裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第428號刑事判決
裁判日期：民國91年06月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第四二八號Ｃ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第七九О號中華民國九十一年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三八七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○、丁○○等三人（丁○○部分業經原審另為不受理之諭知），基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）八十三年間，向戊○○佯稱其等從事土地投資可得相當之利潤及可為其子改善未來之經濟環境，使戊○○陷於錯誤，遂於同年十二月間，由乙○○及丁○○親至戊○○位於雲林縣○○鄉○○路○○○號住處，拿取戊○○剛標得之會錢新台幣（下同）九十萬元，並再於八十四年七月二十二日，向戊○○稱每月可領取利潤一萬三千元，及按月繳納借款利息三萬餘元，合計每月可取得投資土地利潤五萬元，戊○○遂信以為真，而由丁○○及乙○○親自陪同至合作金庫斗六支庫以戊○○所有坐落在上開住處房地設定抵押借款二百二十萬元，而戊○○雖因此而取得上述利潤至八十六年一月份，然至此以後丙○○、乙○○、丁○○等三人告知因投資土地狀況不佳，須停止每月一萬三千元之利潤，僅能支付抵押房地之利息，直至八十八年八月一日起即未再支付抵押房地之利息，並搬遷避不見面，而對於投資土地之詳細情形均未能說明，且置之不理，至此始知受騙，因認被告丙○○、乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告（自）訴人之告（自）訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（五十二年台上字第一三００號判例）。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院亦著有四十六年度臺上字第二六０號判例。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人戊○○指訴，及證人即其子己○○、代書甲○○之證言及合作金庫存款簿影本暨電話譯文等為據，並以被告等人於八十三、四年間係向告訴人佯稱欲投資土地情事，然多年來卻未見有何投資土地行為，而針對告訴人所質疑之投資土地詳情，如位於何處、何時地購買、金額多寡等情皆無法應答，如今又避不見面，足見被告丙○○等二人確有以投資土地之事而有計劃地向告訴人詐騙款項等情，為其論據。惟訊據被告丙○○、乙○○固就右揭時、地向告訴人戊○○借得上開款項等情供承不諱，然堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我們夫妻確在台北市○○○路○段○○○巷○○○號共同經營「東山行」從事古董生意，為籌募購買古董之資金，而向告訴人戊○○先後借貸上開二筆款項，並約定一萬三千元之利息，另外再由伊夫妻負擔銀行每月三萬餘元之利息，但並未向告訴人戊○○聲稱要將借貸之款項作為投資土地之用，嗣後因「東山行」於八十五、六年間經營失敗，無法負擔上開每月近五萬元之利息，並非蓄意詐騙等語。
四、經查：
（一）告訴人戊○○雖指稱被告丙○○、乙○○向其佯稱係土地投資，告訴人戊○○始先將標得之會款九十萬元交付予被告二人，嗣又以所有之雲林縣○○鄉○○段○○○○號之土地及其上建物（雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號）設定抵押權作為擔保而將其向合作金庫斗六支庫（下稱合作金庫）所貸得之二百二十萬元交付予被告二人等語。然告訴人自承雙方當時約定每月由被告二人給付利潤一萬餘元予告訴人，被告二人並代為繳交銀行利息，共計每月自被告處取得五萬元利益等語在卷。且證人即代書甲○○亦證稱：辦理房地抵押貸款之代書費用為乙○○所給付等語無誤。衡諸常情，所謂投資乃係具有風險及投機性之經濟活動，若投資之標的升值或獲取紅利，始有利潤，如貶值則投資人須共同分擔其虧損，倘如告訴人所稱其交付被告二人之款項係作為土地投資之用，則須視投資之土地是否確有升值始有利潤可言，豈有在投資之土地之價值未明之前，共同投資人即有按月給付利潤之理，遑論尚有代為繳交辦理貸款之代書費用及他人出資之資金所應負擔之利息之義務，是告訴人指稱被告等以投資土地為由詐騙金錢等情乙節，尚有可疑。
（二）且告訴人於原審自承其給付九十萬元後並未向被告丙○○詢問投資土地之細節，直至八十五年底、八十六年初東山行倒閉了以後才詢問土地事宜等情不諱，並直陳：「是丙○○、乙○○告訴伊弟丁○○及伊子己○○說有利潤就投資多一點，丁○○及己○○就來跟我說，伊覺得有利潤所以就答應了」等語在卷（見原審卷第二八頁）。於本院復陳稱：當時並未訂完契約，且未至土地現場查看。倘被告係為投資土地而交付被告二人金錢，理應瞭解投資之土地價值及發展性，以判斷該投資是否可行，始符常情，然告訴人非但於交付金錢時未詳予查問土地投資之詳情，且未勘查土地現金，於借款後之四年內亦不聞不問，於電話中亦未提及土地投資一事，僅向被告乙○○催討所交付之九十萬元及二百二十萬元，此並據其供述在卷，足見告訴人應係見被告按月給付之利息甚高而先後同意交付九十萬元及二百二十萬元，告訴人交付被告二人金錢之行為應屬附有利息之消費借貸甚明。是被告二人並無施以詐術而使告訴人陷於錯誤之犯行。
（三）再參以告訴人戊○○於八十八年間在電話中向被告乙○○問稱：「在八十四年
二、三月間你和我及昭男，用我在林內土地及房屋設定抵押，向斗六合作金庫貸款二百二十萬元，我女兒反對，年底可否還清？」、「不好意思，二百二十萬元年底還我」等語，及證人即己○○在電話中亦詢問被告乙○○：「土地解決好了嗎？」、「解決好後，是先要處理合作金庫二百二十萬元或是我爸標會的九十萬」等語，有電話譯文一紙可參（偵查卷第十九頁）。觀諸上開通話內容，告訴人於電話中僅向被告乙○○催討所交付之九十萬元、二百二十萬元，而非直接詢問土地投資事宜；證人己○○亦僅籠統問及土地是否解決，至於該土地是否為投資之土地及要求被告乙○○處理該土地之理由均未提及，自其語意中僅係在詢問被告如何償還欠款，至於土地投資一事更是隻字未提，尚難以此認被告與告訴人間有何土地投資之約定。證人己○○固供證本件係投資土地，惟其為告訴人戊○○之子，因其曾受僱於被告二人，因而促使告訴人與被告發生借貸關係，證人自身亦有借錢給被告二人，為告訴人及證人均供承在卷（見原審卷第二九頁），是其所證是否有偏頗附和告訴人而故為不利於被告二人之證詞，亦有可疑。證人即代書甲○○雖於偵查中證稱：我問告訴人戊○○為何要向銀行貸款時，告訴人戊○○告訴我他要買土地云云（見偵查卷第五五頁背面），然土地坐落何處，甲○○並不知詳情，其所知有限，亦據其在本院陳述無訛（見本院九十一年五月三日訊問筆錄），況其所陳既係自告訴人傳聞而來，且依上揭說明，告訴人係見利潤甚高而同意借貸金錢予被告二人。是尚難以證人己○○、甲○○之證詞遽為被告不利之證據。
（四）再查被告二人自八十三年十二月間及八十四年七月間，先後向告訴人借得九十萬元及二百二十萬元起，至八十六年一月間止，均給付告訴人一萬三千元之利潤、及自八十四年七月二十二日向合作金庫貸款二百二十萬元起，至八十八年四月一日止，均已代告訴人繳交合作金庫之貸款利息等情，為告訴人所不否認，並有合作金庫與告訴人所簽訂之借據、約定書、他項權利證明書及扺押權設定契約書、及放款繳款存根九張、放款帳務序時紀錄明細表三張在卷可資佐證，足見被告二人在向告訴人借貸金錢之時，尚有償還債務之相當資力，否則難以負擔每月近五萬元之利息。如被告二人共同基於不法所有之意圖而向告訴人詐騙金錢，被告又何須按月給付告訴人一萬三千元之利潤長達近二年之時間，及持續繳交貸款三年多之利息，是被告二人辯稱其後因「東山行」經營不善而週轉困難始無法給付利息及返還本金等語，尚屬可採。
（五）又證人即告訴人之弟丁○○於偵查中即已陳明：伊是與被告乙○○南下，他們（指被告）有對伊大哥即告訴人借錢沒有錯，有無投資（土地）伊不知道等語（見偵查卷第六六頁背面），並於原審訊問時陳稱：「（是何人拜託你去向戊○○借錢的？）是他們（指告訴人與其子己○○）主動希望能夠把錢投資在乙○○的古董生意上面，所以告訴人叫其子己○○拜託伊向乙○○講，所以伊才向乙○○講說古董生意可以讓告訴人投資。」「告訴人是伊兄弟，可以讓他們投資。」等語（見原審卷第一０七頁）。證人丁○○並於本院訊問時到庭陳稱：伊曾經載被告乙○○去合作金庫，伊聽伊哥哥說錢要借給他們，本來是伊哥哥的孩子己○○說錢要借給乙○○，伊問乙○○，乙○○也考慮好幾天，因那時候乙○○說他沒有缺錢用，那時候乙○○生意很好，經濟也不匱乏，被告是拿這些錢作古董生意等情（見本院九十一年五月十七日訊問筆錄）。告訴人與證人（原審同案被告）丁○○為親兄弟，關係密切，戊○○既常受告訴人之託辦理告訴人金錢之事，雙方關係本應甚為良好，不致幫助外人，其自偵查中以迄本院調查時均直言本件係借貸賺取利息，並非投資土地等語，應屬實情，且非被告所主動請求借貸等情。是被告丙○○所辯伊當時店裡生意好，人手多，乃擴充營業，當時經濟還不錯，貨也買得比較多，後來古董生意沒有預期的好，又增加很多開銷，但從來沒有投資土地；被告乙○○辯稱：八十三年擴充營運時生意還不錯，後來古董的貨沒有賣到預期的好，古董、沈香累積太多，又遭小偷，才導致週轉不靈等語，尚堪採信。告訴人雖稱被告於向告訴人拿取現金時已陷於無資力，始緊急南下向告訴人取款九十萬元云云，惟查被告如確屬無支付能力，有意詐欺，當不必陸續繳息以迄八十八年間，而告訴人另稱被告乙○○所有新莊市○○段○○○○號及其上之第十六層樓房嗣已被查封，固有上開地號之土地登記簿、建築改良物登記簿等附卷可稽，惟此係被告借款之後週轉不靈，無法償債所致尚難資為不利被告之確證，合併說明。
五、綜上所述，告訴人指訴被告二人佯稱土地投資能獲取高額利潤而詐騙告訴人金錢云云，尚乏其他事證可資佐憑而難以遽採，且被告二人已於九十年十二月二十八日當庭先返還現金八萬元予告訴人，且與告訴人達成民事和解在案，有原審及本院之和解筆錄各一紙在卷可稽，益證本件應屬民事借貨之私權糾葛。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告二人單純債務不履行之狀態，推定被告二人自始即有不法所有之意圖而施用詐術。是故，本件公訴人據以指摘被告二人涉犯詐欺罪嫌之事實，尚難以之認定被告二人自始於主觀上有何詐欺取財之不法意圖及客觀上有何施用詐術之情事，此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人有何公訴人所指訴之詐欺犯行，被告二人堅詞否認詐欺犯行，核非屬圖卸刑責之詞，應堪予採信。揆諸前項判例之意旨及說明，尚難謂被告二人之行為與刑法詐欺取財罪之構成要件相當，自屬不能證明被告二人犯罪，原審為無罪之諭知。本院核其認事用法俱無不合，檢察官循告訴人之聲請上訴認不能因雙方和解即認被告並無詐欺云云，而指摘原判決不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官廖明娟中華民國九十一年六月二十日