臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第438號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院96年上更(一)字第438號刑事判決

裁判日期：民國97年03月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第438號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林肇明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第948號中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第931號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案白色粉末壹包（驗餘淨重玖玖點伍壹公克，包裝袋重壹點肆零公克）沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖販賣營利，於民國（以下同）95年2月2日凌晨1時30分許，在高雄市○○區○○路之「神話舞廳」，以總價新台幣（下同）7萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子販入第三級毒品愷他命1大包（驗後淨重99.51公克，包裝袋重1.40公克），除部分欲供自己吸食外，其餘欲伺機出售予其不特定人，嗣於95年2月4日凌晨1時30分許，在屏東縣○○鄉○○○○○路口，因其隨身攜帶前述愷他命毒品，形跡可疑，為警上前盤查，其為躲避查緝，旋步行至停放於該路口之「阿昌檳榔攤」前之車牌號碼0000-00號自用小客車車旁，並將 上開愷 他命丟至該車車底下，惟仍為警當場查獲，並扣得上開愷他命1包（驗餘淨重99.51公克，包裝袋重1.40公克），而查知上情。
二、案經屏東縣警察局內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：
一、上訴人甲○○於95年2月4日凌晨2時起至2時20分止之警詢自白之證據能力：
(一)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項固有明文；然究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。
(二)上訴人甲○○雖辯稱：我在警局說要賣給別人不是我之意思，是警察叫我這樣說，我本來堅持沒有販賣，是自己要施用，後來係因警察表示我若不說是要販賣，就不幫我作筆錄，我為求能快一點作筆錄，才會配合警察這樣說云云。惟經原審當庭勘驗該次警詢錄音帶內容結果，此次警詢筆錄製作過程係先由承辦警員依刑事訴訟法第95條規定詳細告知上訴人甲○○權利後，上訴人甲○○自行表示無庸請律師或家人到場，警員復詢問上訴人甲○○精神狀況及是否願意接受夜間詢問，經上訴人甲○○表示同意後，方由警員以一問一答之方式製作筆錄，並由警員 鍾怡康 、 鍾文泉 分別負責詢問及紀錄，詢問之語氣未有強暴或脅迫感，筆錄製作過程連續未中斷，且全程連續錄音未中斷，其間約有2分23秒全無問答，僅有敲鍵盤及捲動滑鼠等聲音，上訴人甲○○回答問題之速度均屬和緩一致且陳述清楚、聲音亦無異樣，最後係警員鍾怡康主動詢問上訴人甲○○是否還要繼續紀錄作筆錄，上訴人甲○○表示要休息後，中斷該次詢問，此有原審審判筆錄記載之勘驗結果及檢察事務官製作之勘驗筆錄各1份在卷可稽（分見原審卷第45頁背面、偵卷第83頁），足見本件查獲之警員顯相當恪守詢問上訴人甲○○之法定程序，尚難認有施以強暴或出言脅迫上訴人甲○○圖得其自白之動機。又觀諸上開勘驗筆錄內容，警員自始至終未詢問上訴人甲○○是否要販賣，而係上訴人甲○○於警員詢問其為何買那麼大包（愷他命）時，主動向警員供承：「那是買來自己用的，可是我想要（停頓）賣、賣給別人。」，證人即查獲本案暨負責詢問之警員鍾怡康亦證稱：錄音帶有一段時間沒有問答，是筆錄製作者在打字等語（見原審卷第46頁背面），足見承辦警員於製作筆錄過程中，並未迫使上訴人甲○○供承其要販賣愷他命。再據證人即警員鍾怡康於審理中具結證稱：在作筆錄之前，沒有對被告說如果他不承認要販賣毒品，就不製作筆錄等語（見原審卷第46頁背面），佐以上訴人甲○○嗣後向承辦警員表示精神不好想休息，不願意繼續製作筆錄等情，堪認上訴人甲○○主觀上並非亟欲儘快製作完筆錄，倘員警以此相脅，其應無因此即而為上開不利於己之自白之可能，再參諸上訴人甲○○於同日上午9時40分第二次警詢時，翻稱並非要販賣愷他命給他人，承辦警員亦據實製作筆錄，益徵承辦員警並未以不正方式，使上訴人甲○○違背其自由意志為上開自白，是上訴人甲○○上開辯解，非屬實在，不足採信，其上開警詢自白，應認有證據能力。
二、檢察事務官勘驗上訴人甲○○第一次警詢錄音帶所製作之勘驗筆錄及員警鍾怡康製作之偵查報告之證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件檢察事務官所製作之勘驗筆錄（見偵卷第83頁）及警員偵查報告（見偵卷第63頁），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，上訴人甲○○及辯護人雖否認其證據能力，惟經上訴人甲○○於原審審理期日當庭勘驗上訴人第一次警詢錄音帶結果，認上開勘驗筆錄與警詢錄音帶內容核屬一致，有原審審判筆錄記載之勘驗結果可憑（見原審卷第45頁背面），上訴人甲○○及辯護人對於2者內容相符亦無意見，而上訴人甲○○該次警詢供述既係出於其自由意志，是自得引用與錄音內容相符之上開勘驗筆錄作為證據。
三、辯護人另謂卷附之法務部調查局95年12月5日調緝參字第09500558620號函覆原審之95年上半年國內愷他命毒品買賣平均價格（見原審卷第31-32頁），及行政院衛生署管制藥品管理局95年12月11日管檢字第0950013448號函覆原審關於愷他命之施用量對一般人體影響程度（見原審卷第28-29頁）之函文係審判外陳述，無證據能力云云。經查觀諸上開2函文之內容，認其性質應均係屬官方之統計表，其係公務員職務上依其職權所製作，參諸刑事訴訟法第159條之4規定之立法理由，認其應屬該條第3款所規定之特信性文書，雖為審判外陳述，但有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○固坦承上開扣案之第三級毒品愷他命1包係其於上開時地，以7萬元向「阿偉」購得，其於95年2月
4日凌晨，將上開毒品放在其背包內攜帶外出，而為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有愷他命犯行，辯稱：扣案愷他命皆係其自己要施用的，沒有要賣給他人，我每天都要施用愷他命，用量很大，之前每次都只向「阿偉」買5公克左右，經常要去高雄買，前次向「阿偉」購買時，「阿偉」告知我如此常去購買容易被警察查獲，且1次買多一點會算比較便宜，故我就將薪水存起來，1次購入扣案之100公克愷他命，並非要販賣云云。惟查：
（一）上訴人甲○○於95年2月2日凌晨1時30分許，在「神話舞廳」內，以7萬元之代價，向綽號「阿偉」之成年男子，購入扣案之愷他命1大包供己施用，嗣於95年2月4日凌晨1時30分許，搭乘不知情之朋友 利俊宏 所駕駛之汽車，至屏東縣○○鄉○○○○○路口處，在該處下車，見警員上前盤查，其因背包內裝有扣案之愷他命，恐被警方查獲，旋走到停放一旁之車號0000-00號自用小客車旁，將扣案之愷他命丟在該車車底下，惟仍為警當場查獲，並將上開愷他命1包查扣之事實，為上訴人甲○○供承不諱，關於查獲之過程，亦經證人鍾怡康於原審審理時證述甚詳（見原審卷第46、47頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場相片3張在卷可稽（見警卷第9至14頁）；又扣案疑似愷他命之白色粉末1大包，經送內政部刑事警察局鑑定結果，確實含有第三級毒品愷他命成分，且測得第三級毒品愷他命純度約為63.2％，有該局95年4月27日刑鑑字第0950046532號鑑定書1紙附卷可考（見偵卷第79頁），是上訴人甲○○此部分自白與事實相符，此部分事實已堪認定。
（二）上訴人甲○○雖辯稱無販賣愷他命之意圖，然上訴人甲○○已於警詢中坦承：「...（問：然後呢？為何買那麼大包？）那是買來自己用的，可是我想要（停頓）賣、賣給別人。（問：你賣給誰？）朋、朋、朋友。（問：賣給誰啦？）我還沒有賣出去。（問：沒有賣出去，是不是，就被我們查到了？）（是不是這樣？）是」等語明確（見偵卷第83、84頁勘驗筆錄），且如前所述，其自白係出於自由意志；又上訴人甲○○是於95年2月2日凌晨購得上開愷他命，95年2月4日凌晨被查獲其持有扣案之愷他命，查獲當天是與友人利俊宏相約去吃飯，其平常是在住處邊看電視邊施用愷他命等情，業具原審供述在卷（分見原審卷第50頁、第48頁背面），而愷他命為毒品危害防制條例第2條管制之第三級毒品，早經政府懸為禁令嚴加取締，上訴人甲○○明知此情，倘其僅係供己施用，於購入後理應將之藏放於住處，供己慢慢施用，而無於外出時隨身攜帶如此大量毒品，徒增被檢警機關查獲風險之必要。再者，縱其因毒癮大需在外施用，依一般毒品施用者之習慣，亦應僅攜帶單次施用之劑量，而無須攜帶將近100公克之
1大包愷他命，引人注目，而增加被查獲之風險，況其於偵訊中復陳稱係以小杓子挖愷他命出來施用（見偵卷第12
3頁），然本件查獲時，上訴人甲○○並未攜帶其所稱之小杓子，此為資產上訴人甲○○所是認（見原審卷第49頁背面），足徵上訴人甲○○隨身攜帶如此大量之愷他命之目的，並非為供自己施用，其主觀上顯有伺機販賣他人之意圖甚明。
（三）上訴人甲○○又辯稱：扣案之愷他命均係供自己施用，我每次用量約0.5公克，每天約施用2、3次或更多次，扣案愷他命自己施用都不夠，沒有要賣給別人云云。然依行政院衛生署管制藥品管理局95年12月11日管檢字第0950013448號回函說明二、所載：「依美國司法部全國毒品情報中心網站資料（2004年7月IntelligenceBulletin），以鼻內吸食10-60毫克愷他命，於5-15分鐘產生中度幻覺，效果可持續10至30分鐘；100毫克或以上劑量，可產生身體脫離感，嚴重幻覺及（或）驚恐感。...惟愷他命施用劑量對身體產生影響之程度，亦因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異」，而據上訴人於原審審理中陳稱：「我施用愷他命後會頭暈、有一點點想睡覺，如果沒有施用我不會覺得不舒服」等語（見原審卷第48頁背面），堪認其當時尚未上癮，對於愷他命亦應無特別高之耐受性。查本件扣案之愷他命純度為63.2％，有前開鑑定書可證（見偵卷第79頁），依此計算，上訴人甲○○所辯每次施用數量為0.5公克，其每次施用愷他命之純質則約316毫克（500毫克×63.2％＝316毫克），已超出100毫克甚多，參諸上開回函之說明，倘其所辯之施用量為真，其施用後應會產生身體脫離感，嚴重幻覺及（或）驚恐感，然被告卻僅有頭暈、有點想睡覺等症狀，足見其上開辯解非真，顯係虛增毒品施用量，以圖掩飾其有將扣案愷他命販賣之意圖所為之卸責之詞。再者，縱依上訴人甲○○所陳之施用情形推算（以上訴人甲○○於原審所陳之施用次數，採較多之每日3次計算），扣案之愷他命多達淨重99.51公克，約可供上訴人甲○○施用約66.34日之久（計算公式：99.51÷3÷0.5＝66.34），再如前述，上訴人甲○○實際之施用量係更少，則需更長之時間始可施用完畢，參以上訴人甲○○供稱其每月薪水3萬2000元，無其他收入，此次購買愷他命之7萬元係其特地存錢等情，豈有甘願無端受此損失之可能？況據上訴人甲○○供稱：
我之前每3、4天至1星期，就會到高雄「神話舞廳」向「阿偉」購買愷他命，每次都買2、3或5公克等語（見原審卷第15頁背面），足見其取得愷他命之來源相當穩定，自無需囤積數量高達7萬元如此多之愷他命之理，況其亦應知持有如此大量愷他命，倘被檢警機關查獲，易被懷疑從事販賣愷他命，自不可能冒此風險。是本件應係上訴人甲○○向「阿偉」以較優惠之價格購入大量愷他命後，因數量太大，非短期無法用畢，為免保存之不易且有利可圖，故而在自己施用之餘，同時欲販售予他人等情，堪可認定。
（四）再者，「意圖營利」係以有無對價關係為判斷，而愷他命係價格昂貴之違禁物，並為政府懸為禁令，嚴加取締，刑責甚重，苟被告無販賣牟利之意圖，衡情應無甘冒被取締處重刑之危險，隨身攜帶大量愷他命外出之理，況據其所陳該次向「阿偉」購買愷他命之價格為100公克7萬元，顯較95年上半年國內愷他命小盤買賣平均價格（即每公克1100至1900元）為低，此有法務部調查局95年12月5日調緝參字第09500558620號函所附買賣平均價格表1份在卷可憑（見原審卷第31、32頁），上訴人甲○○以市價出售即可獲利，是依一般常理，上訴人甲○○主觀上應有販賣毒品牟利之意圖甚明。又上訴人甲○○購買高達7萬元約
1百公克之愷他命，參以上訴人甲○○於警訊中亦自白除供自己施用外，也欲販賣予他人，應認其購買自始即有販賣意圖。
綜上所述，上訴人甲○○購買高達7萬元約1百公克之愷他命，且上訴人甲○○於警訊中亦自白除供自己施用外，也欲販賣予他人等語，是應認其購買之始即有販賣意圖，事證明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院92年台上字第1275號判決要旨參照）。 又愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，上訴人甲○○意圖營利販賣而購入高達7萬元約1百公克之愷他命，依前述判例意旨，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴人認上訴人甲○○係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有毒品罪，尚有未洽，因起訴基本事實相同，應予變更起訴法條。上訴人甲○○持有第三級毒品之低度行為已為高度之販賣行為所吸收，不另論其持有第三級毒品罪。
三、原審予以論科，固非無見，惟查本件上訴人甲○○意圖營利販賣而購入高達7萬元約1百公克之愷他命，依前述判例意旨，應構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，原審認上訴人甲○○僅構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有毒品罪，尚有未洽，上訴人甲○○上訴否認意圖販賣而持有毒品，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○販賣第三級毒品，戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序、犯罪後猶推諉卸責，毫無悔意，惟其年紀尚輕、無前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），及其犯罪之動機、手段等一切情狀，爰量處有期徒刑5年2月。又本件雖係被告甲○○上訴，惟上訴人甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，原審認上訴人甲○○僅構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有毒品罪，其適用法律違誤，依法本院自得科處較原判決為重之刑，附此敘明。扣案之白色粉末1包（驗餘淨重99.51公克，包裝袋重1.40公克）經送驗結果，如前所述，係第三級毒品愷他命成分（包裝袋部分，因沾有第三級毒品，與毒品無法析離，應整體視為毒品），因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得宣告沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限，本件查獲之第三級毒品應仍係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，至鑑驗粍用之毒品，則不再予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年3月10日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月10日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項