裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2271號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2271號上訴人即被告 方玉麟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
6年度易緝字第12號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第807號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方玉麟明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，非經許可不得持有，仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年9月20日上午7時20分許前某時許，在不詳地點，向不詳之人取得第一級毒品海洛因12包（驗餘淨重共6.07公克，起訴書誤載為2包，業經原審公訴檢察官更正）而未經許可持有之。嗣於99年9月20日上午7時20分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載 許俊賢 、 張修珏 暫停於宜蘭縣○○鎮○○路與中華路口時，為警盤查，並於該車扣得前揭第一級毒品海洛因12包中之10包，同日下午2時20分許，在其新北市○○區○○路0段00號3樓住處，扣得前揭第一級毒品海洛因12包中之2包，查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴人即被告方玉麟（下稱被告）前於99年間，因涉販賣第
一、二級毒品等案件，於事實欄所述時地為警查獲，並扣得事實欄所述第一級毒品海洛因12包等物，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第4122、4653、4654、4655、4656、4658號起訴書提起公訴，由台灣宜蘭地方法院以100年度訴字第44號判決，就其共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥第二級毒品犯行，分別判處有期徒刑3年8月、6月，並定應執行有期徒刑3年10月，其餘被訴販賣第一、二級毒品部分均無罪，被告、檢察官均不服提起上訴（嗣被告就轉讓禁藥部分，撤回上訴），由本院以101年度上訴字第1040號判決將原判決關於其共同販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷，然仍就其共同販賣第二級毒品部分，判決有罪並處有期徒刑3年8月，其他上訴駁回，另敘明扣案第一級毒品海洛因12包與其上開販賣第二級毒品犯行無涉，應由檢察官另行處理，被告復上訴後，由最高法院以102年度台上字第1097號判決上訴駁回確定等情，有本院101年度上訴字第1040號判決、最高法院102年度台上字第1097號判決、本院被告前案紀錄表可參（103年度他字第146號卷第15至53頁）；又被告前揭時地為警查獲後，供認於99年9月20日凌晨某時許，在新北市○○區○○路2段98號3樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命，而其尿液檢體經鑑定，確呈甲基安非他命陽性反應、嗎啡陰性反應，該次施用第二級毒品犯行，嗣由台灣宜蘭地方法院以104年度毒聲字第58號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒等情，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學藥物檢驗中心檢驗總表、台灣宜蘭地方法院104年度毒聲字第58號裁定可憑（103年度他字第146號卷第176至177頁、台灣宜蘭地方法院106年度毒聲字第75號卷第9至10頁），是被告持有扣案第一級毒品海洛因12包，顯與其前揭時地之販賣、施用第二級毒品犯行之毒品種類迥異無涉，而其上開被訴販賣第一級毒品犯行部分，既經法院判決無罪確定，與其持有扣案第一級毒品犯行間，即無一罪關係，自無於該案審理中逕行變更起訴法條，改論持有第一級毒品罪可言，是檢察官另與起訴，原審為實體判決，於法無違，被告辯稱本案持有第一級毒品海洛因12包犯行，應於前案變更起訴法條審理，且已為前開有罪確定判決、觀察勒戒裁定所吸收，不應另行論罪科刑云云，容有誤會，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
查檢察官、被告方玉麟對於本判決下列引用之供述證據，均表示同意有證據能力（本院卷第37頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對前揭事實坦認在卷，與證人許俊賢、張修珏證述相符（宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第19頁、104年度偵字第807號卷第9頁）。又扣案粉塊狀檢品3包（驗餘淨重1.65公克）、粉末檢品7包（驗餘淨重3.2公克）、粉末檢品2包（驗餘淨重1.22公克），經鑑定均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月22日調科壹字第09923023190號鑑定書在卷可稽（103年度他字第14
6號卷第40頁），足徵被告確持有第一級毒品海洛因12包（驗餘淨重共6.07公克）。綜上，被告自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。
㈡、被告於93年間，因違反著作權法、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣板橋地方法院以91年度訴字第2593號判決判處有期徒刑1年8月、3月，並定應執行有期徒刑1年9月，上訴後，由本院以93年度上訴字第1796號判決上訴駁回確定（嗣經本院以96年度聲減字第1929號裁定各減刑為有期徒刑10月、1月15日，並定應執行有期徒刑10月15日）；94年間，因妨害風化案，經台灣士林地方法院以94年度士簡字第870號判決判處有期徒刑4月確定；95年間，因過失傷害案，經台灣士林地方法院以95年度士交簡字第515號判決判處有期徒刑3月確定（前揭2案所處徒刑，嗣經台灣士林地方法院以96年度聲減字第432號裁定各減刑為有期徒刑2月、1月15日，並定應執行有期徒刑3月），經接續執行後，於97年1月22日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由
㈠、原審認為被告事證明確，依毒品危害防制條例第11條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項等規定，審酌被告未經許可持有第一級毒品海洛因，犯後坦承犯行，持有數量非鉅，兼衡其原從事連續壁電焊工作，教育程度高職肄業，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，另敘明扣案第一級毒品海洛因12包（驗餘淨重共6.07公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收諭知，亦屬妥適。
㈡、被告上訴意旨略以：伊已坦承犯行，原審量刑過重，請求從輕量刑云云，然量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告所犯之罪量刑時，已依刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由如上，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，或有失衡平之情，且持有第一級毒品罪之法定刑度係3年以下有期徒刑、拘役或新台幣5萬元以下罰金，被告復係累犯，依法須加重其刑，則原審量處有期徒刑3月，已屬有期徒刑之法定最低度刑，被告仍執前詞，指摘原審量刑過重不當云云，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴、檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國106年12月29日