裁判字號：最高法院87年台上字第3880號刑事判決
裁判日期：民國87年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三八八○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月八日第二審判決（八十七年度上訴字第一二八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意，自民國八十六年六月中旬起至八十六年六月三十日止，連續在屏東縣○○鎮○○里○○路○○號住處，或林○祥○○○鎮○○里○○路○○號宅內，先後五次非法販賣安非他命給林○祥吸食，其中前四次，一次係以新台幣（下同）二千元，其餘三次係以一千元之代價販賣給林○祥，最後一次（即八十六年六月三十日）係以五千元賣給林○祥，販賣安非他命所得共計一萬元。嗣於八十六年七月七日晚上九時許，為警在上訴人住處查獲，並扣得上訴人所有供販賣用之安非他命八包（驗前毛重拾點貳零公克，驗後毛重拾點壹伍公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人轉讓禁藥罪刑部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟按證人之證述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其證述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。本件原判決認定上訴人連續五次販賣安非他命予林○祥，係以證人林○祥於警訊中之證述為唯一論據。然卷據林○祥於警局初訊時供稱：「吸食之安非他命都是向甲○○購買的，均以一千或二千不定之價錢購買，共買過約五次，最後一次是在大約一星期前（六月底）購買五千元」「都是我打0000000這支電話問是否有貨，如有貨再約在我家或是甲○○家交貨」云云（見警卷第五頁背面），嗣於偵查中供稱：「我是向甲○○拿的，我要給他錢，他說不要，我跟他拿過五次，是從八十六年六月中旬到六月三十日向他拿過五次，每次都拿一小包給我，有時去他家拿，有時他拿到我家給我」「我是說準備向甲○○購買，甲○○說不用了，警察就說不要再說了，你說的都是一些廢話」「我與甲○○是國中同學，交情很好，我們的錢都不計較」等語（見偵查卷第三頁、第四頁），繼於第一審審理中供稱：「向甲○○買五次安非他命，但他都沒有向我拿錢」「我因與甲○○交情很好，所以他沒有向我拿錢」云云（見第一審卷第二十六頁、第二十七頁），又於原審供稱：「我要向他（指甲○○）買，但是他說朋友一場，不收我的錢」「有四、五次，每次值多少錢，我不知道，都是他給我，我不知道多少錢」「我打電話給他，或者他有東西（指安非他命）便會主動問我要不要，因為他知道我有在吸食的習慣，有時我去拿，有時他拿來」等語（見原審卷第二十二頁背面、第二十三頁），其先後證述不一，顯有瑕疵，能否在此瑕疵究明前，逕行論罪，攸關法律之適用，饒有研求之餘地。再則，林○祥供稱上訴人給伊之安非他命次數，一稱約五次，或稱四、五次，究係幾次？每次份量多少？事涉事實之確定，原審未詳加調查、審認，調查之能事，尚有未盡。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官池啟明法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月二十五日
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