裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第96號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第96號上訴人即被告甲○○選任辯護人 施吉安 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2639號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴及併辦案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第18229號、20435號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關殺人未遂部分撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年。
事實
一、甲○○於民國（下同）95年7月6日凌晨6時許，在高雄市○○區○○○路漁人碼頭餐廳處與朋友飲用4瓶啤酒後，明知其飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，猶仍駕駛車牌號碼00-0000號之自用小客車，欲搭載朋友 彭寶賢 返回高雄市左營區之住處（甲○○犯公共危險罪部分，業經原審判處有期徒刑6月，未上訴已確定）。嗣於同日6時30分許，行經高雄市○○區○○○路與中山高速公路東側便道口，因酒後而未能集中注意力，致其自小客車車頭擦撞當時任職於高雄市政府警察局交通大隊第二分隊警員丙○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車左側車身（丙○○當時並未受傷）。丙○○立即下車查看，透過甲○○搖下之車窗發現甲○○係酒後駕車後，丙○○旋拍打甲○○之自小客車車窗，要求甲○○下車，並以其持用之0000000000號行動電話撥打高雄市政府警察局交通大隊第二分隊值班台之自動電話(00)0000000號，向值班警員乙○○告知發生車禍之地點及對方駕駛係酒醉駕車之情事，經值班警員乙○○確認車禍之地點，並告知將通報轄區警員前往處理。甲○○在車內聞言即急欲駕車離去，丙○○則站在甲○○車前側攔阻，甲○○即迅速先倒車欲轉彎以便離開現場，丙○○見狀復站在甲○○自小客車左前側欲阻止甲○○駕車離去，惟甲○○仍未停車並以緩速前行，丙○○即順勢趴在甲○○之自用小客車之車前引擎蓋上。詎甲○○已有預見丙○○趴在其自用小客車頭前方之引擎蓋上因車蓋甚滑，且無他物可以攀附，已身處於危險狀態，若再駕車高速前進或緊急剎車，將致丙○○跌落地面，而造成其生命危險之死亡結果，竟仍基於縱丙○○墜落地面可能死亡亦不違背其本意之不確定殺人犯意，駕駛上開自用小客車先加速前進，沿建國一路由西往東急行，惟丙○○為避免墜落地面，仍緊緊趴在該自用小客車之引擎蓋上。甲○○駕車以車速50公里之速度行進建國一路與正義路交岔路口（距發生擦撞地點約130公尺），突然猛然左轉進入正義路，並於轉彎之同時踩煞車，丙○○因慣性作用所產生之離心力而無法趴住車引擎蓋致跌落地面，其頭部因著地而當場受有頭部外傷併左側硬腦膜下出血及腦挫傷等傷害。甲○○則駕車加速駛離現場，並沿正義路方向往北行駛，行經正義路與水源路交岔路口，再左轉進入水源路209號前，因慌張而自後方追撞 常增光 停放於路邊之車牌號碼00-0000號自用小客車，致D4-2816號自小客車再碰撞 翁言 所有停於旁邊之車牌號碼0000-00號自小客車。甲○○所駕之自用小客車追撞常增光之自用小客車後，因失控而進入對向車道，又撞上對向由 洪佳仕 所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，致3823-XA號自小客車再碰撞 劉育鈞 所有停放在路邊之車牌號碼0000-00號自用小客車，導致上開車輛均毀損。嗣經警方循線查獲，於同日8時56分許，在高雄長庚醫院抽血檢驗其血液中酒精濃度，發現其血液中酒精濃度達185.8MG/DL（換算成呼氣中酒精濃度為0.929MG/L），始悉上情。
丙○○雖經路人 吳畯承 送醫急救，倖免於死，惟因傷及腦部中樞神經，造成四肢（一側)癱瘓迄今猶無法自理生活。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9條第1項規定，原則上無證據能力，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。故刑事訴訟法第
159條之1第2項例外規定有證據能力。本案證人吳畯承於95年7月9日檢察官偵訊時具結所製作之筆錄，被告及辯護人並未釋明有何「顯有不可信之情況」之情況，依上開規定應有證據能力。故被告及辯護人主張吳畯承在該偵查中之陳述無證據能力，應不足取。
二、除該吳畯承前開在偵查中之陳述外，本案卷內包括傳聞證據之各項供述證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院審理時，均明確同意有證據能力，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順利進行。本院審酌該等證據作成時之情況，並無非法取證之瑕疵情形存在，亦無顯示可信之情況，以之作為證據認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，認均有證據能力，而得作為被告犯罪之證據。
三、至照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貎而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證稱之調查程序，以資認定。本案卷內各項作物證物之照片，因取得並無不當，且與傳聞證據無關，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前揭時地酒醉駕車，而與被害人丙○○駕駛之自小客車發生擦撞，於丙○○趴在其車上引擎蓋上時，其仍繼續駕車前行，並於踩煞車時，將丙○○甩落在地上，嗣仍繼續駕車前進並在高雄市○○區○○路○○○號前追撞停在路旁之車牌號碼00-0000號自用小客等情，惟辯稱：是被害人自己趴上我的引擎蓋，我怕如果繼續開他會滑下去，被我壓到，所以我就踩煞車，才讓被害人跌落在地上，我不知道他有受傷，並沒有要殺被害人的意思云云。被告之辯護人則以：被告跟被害人沒有仇恨，及依照當時情況，被告喝酒後之判斷力顯然比一般人低，應該沒有殺人或重傷害之不確定故意，僅應負過失致重傷罪責，證人吳畯承之證述，前後不一，並不實在云云。
二、惟查：㈠被告甲○○酒後於95年7月6日上午6時30分許，駕車牌號
碼00-0000號自小客車搭載友人彭寶賢行經高雄市○○區○○○路與中山高速公路東側便道口之際，其小客車車頭擦撞任職高雄市政府警察局交通大隊第二分隊警員丙○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車左側車身之事實，業據被告甲○○供承在卷，並有甲○○酒測報告單（見警㈠卷14頁）、刑法第185條之3測試觀察紀錄表（見警㈠卷16頁）、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（見警㈡卷17頁）附卷可稽。證人吳畯承於檢察官偵查及原審復證稱：「我看到攔車的那個人（丙○○）在副駕駛座敲他（甲○○）的車窗，好像要叫他下來的樣子，後來那輛車就倒車，我看到他倒車燈亮起來，那輛車就從旁邊過去，後來我又看到那個人站在他的車頭前，後來我過去時，那個人已經倒在地」等語（見原審卷176頁及偵查卷19頁）。另證人彭寶賢亦於警詢時證稱：「車禍發生當時，我坐在副駕駛座，只知道我的頭撞到擋風玻璃，然後看到有一個人站在車前方，因為我頭很痛又喝很多酒，所以我又躺下去睡」等語（見原審卷29頁）。另證人乙○○於本院審理中亦結證稱：丙○○是我隊上同仁，95年7月6日那天我單獨值勤，凌晨3點到7點的值班，我是在當天6點半接到丙○○的電話，他打到分隊部的自動電話0000000。他說我是 志忠 ，在建國高速公路那邊發生車禍，對方駕駛有喝酒，我就跟他確認說你是在建國路跟高速公路那邊是不是，他說是，我就說好，我馬上請人過去處理，後來掛電話，我就用警用電話通報第五分隊還有福德路派出所前往處理，我在原審亦如此證述等語（見原審卷第231頁及本院99年7月6日筆錄）。被告亦自承：當時因有飲酒會怕才沒等警察到場處理等語（見警㈠卷24頁），並有丙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄1份在卷可按（見原審卷185頁）。足見被告當時係因警員丙○○以電話通知同事通報警員前往現場處理其酒駕，始急於離開現場之事實，已可確定。
㈡又被告甲○○為排除丙○○之攔阻，駕車前行時，已見丙○
○趴在其自小客車前引擎蓋，仍以車速50公理之速度先沿建國一路由西往東行駛，其間丙○○仍趴在該自用小客車之引擎蓋上之事實，業據被告供承在卷，並供承：後來我煞車，被害人（丙○○）因為慣性所以摔下去等語（見原審聲羈字卷第6頁），核與證人吳畯承於原審證稱：「被告有看到被害人摔下來，我有看到被告的車子加速」等語（見原審卷17
6頁），並證稱：「被告左轉正義路，被害人是在他轉彎的時候才被摔下來，被告是急轉彎，被告在要轉彎的時候有稍微踩一下煞車，被害人就摔下來」等語（見原審卷177頁）；又證稱：「第一次車禍的地點到被害人被摔下來的地點距離大概有100多公尺」等語相符（見原審卷176頁）。亦核與被害人家屬繪製之丙○○首先發生擦撞地點與其墜落地面兩地相距約130公尺等情相符，復有車禍現場示意圖（見原審卷171頁）可按，足見被告甲○○駕車行進建國一路與正義路交岔路口（距發生擦撞地點約130公尺），復突然猛然急轉彎左轉進入正義路，並同時踩煞車，其以車速及物理慣性定律方式欲將趴在其前方引擎蓋上之丙○○摔落地面之事實，已甚明確。
㈢按刑法上之故意，依同法第十三條規定，有直接故意與間接
故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。其中該條第二項規定之間接故意「以故意論」者，因以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意為要件，自須以有「構成犯罪事實之發生」為前提，然後方能本此事實以判斷行為人有無犯罪之間接故意（最高法院45年度台上字第
852號判例意旨參照）。被告於本件車禍發生當時已年近23歲，教育程度高職畢業（見警㈠卷第1頁），為具有正常智識能力之人，主觀上當有認知被害人丙○○趴在其汽車引擎蓋之後，若未採取減速或停車之動作，則將使被害人置於險境中，其不但未減速停車竟加快速度，以時速約50公里之速度行繼續前進約百餘公尺後，更猛力左轉及踩煞車以便將被害人丙○○甩落地面，足認其主觀上確有縱使被害人丙○○因此死亡，亦不違背其本意之不確定殺人故意。又被害人丙○○頭部因受地面撞及，當場受有頭部外傷併複雜性顱骨骨折及左側硬腦膜上出血、左側硬腦膜下出血及嚴重腦挫傷迄今已意識不清已無法自理生活之事實，業據證人即丙○○胞兄丁○○證述在卷（見本院上訴字卷240頁），復有國軍高雄總醫院95年7月19日診斷證明書（見偵查卷24頁）、高雄總醫院95年10月27日醫慈字第0950004319號函檢送丙○○病歷資料1份（見原審卷143-156頁）、丙○○身心障礙手冊（重度肢體障礙，見原審卷184頁）、公教人員保險殘廢證明書（見本院上訴字卷258頁）、勞工保險殘廢診書（見本院上訴字卷259頁）、丙○○照片2幀（見本院上訴字卷25
7頁）等附卷可參，足見被告有殺人之不確定故意，已甚顯明。故被告及其辯護人上開所辯被告沒有殺人或重傷害之不確定故意，應僅負過失致重傷害罪責云云，並不足取。
㈣又被告於案發前雖有飲酒而於當日上午6時許駕車肇事，經
警於當日上午8時許查獲，並於當日上午10時55分測其酒測值，其酒後呼氣中酒精濃度已達每公升0.64毫克，此有酒測報告單在卷可按（見警㈠卷14頁），其經本院前審送財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院及財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定其案發之際精神狀況，則均評估被告甲○○當時體內酒精濃度及精神狀態表現已達酒精中毒程度，造成意識清醒度下降、運動協調能力、判斷力受損，除駕車困難度明顯增加外，亦可造成於行為時處於依其辨識人行為之能力顯著降低。此有財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院96年6月15日（96）長更院高字第640791號函檢送精神鑑定報告書（見本院上訴字卷95-101頁）、財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院函（97附慈字第0970489號及鑑定報告書在卷可按（本院上訴字卷第214至224頁）。
惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第1頂、第2項固有明文。又依前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。刑法第19條第3項亦有明文規定。惟依犯罪之成立當前刑法理論咸認行為認具備犯罪之成要件該當性、違法性、有責性，始足當之。責任能力之有無及高低，為犯罪有責判斷之一要件，關於責任能力之判斷，依通說之規範責任論，應就行為人所實施具備構成要件該當且屬違法之行為，判斷行為人有無辨識行為之能力，倘行為人欠缺或顯著減低前述之能力，係由於行為人因故意或過失自行招致者，而行為人仍能實施具備犯罪構成要件該當性違法性之行為，依規範責任論，即難謂其屬無責任能力或限制責任能力。（參刑法第19條立法理由第3項說明）。本件被告甲○○於案發前與友人於當日凌晨6時許，在高雄市苓雅區漁人碼頭餐廳飲用4瓶啤酒後，始駕車上路之事實，業據被告供承在卷（見警㈠卷第
3頁、偵查卷第7頁），其對酒後駕車可能肇事自難謂無過失之責，故依前揭規定及立法意旨說明，被告酒後駕車將丙○○甩落地面之事實，自難減輕其刑事責任。故被告之辯護人另以：被告喝酒後之判斷力顯然比一般人低云云，亦難作為被告減責之依據。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。又被告已著手殺人行為之實行，惟未造成丙○○死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、原審以被告甲○○殺人未遂犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：依刑事訴訟法第186條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結，未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認係合法之證據資料，故同法第158條之3規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，此乃擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設。本件原判決採納證人乙○○於原審審理時之證詞，資為認定被告犯罪之部分證據，然稽諸卷證，雖有審判長於訊問前命該證人具結之記載，但並無結文附卷，原判決採為論罪之依據，自有未洽（最高法院此次發回意旨即如此指摘）。被告甲○○上訴否認有殺人之故意，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告明知服用酒類已處於不能安全，竟仍漠視他人安危及公眾行路之安全，為排除被害人丙○○趴在其引擎蓋上之阻止行進，竟以時速50公里前進後，復猛然左轉並踩煞車，故意將被害人甩落地面，其罔顧人命，惡性重大，嚴重危害社會安全，惟念被告因年輕並無資力，犯罪後雖提出和解條件，願分期賠償新台幣300萬元，頭期款以其家中澎湖之土地變賣支付，惟尚未為被害人接受，致未達成和解，並參酌其知識程度、犯罪動機、目的、手段、被害人受傷之情況，及檢察官於原審具體求刑有期徒刑8年至10年等一切情狀，爰予科處有期徒刑9年，且依被告犯罪之性質，認有禠奪公權之必要，併予宣告禠奪公權6年。
五、被告被訴酒後駕車公共危險罪及肇事逃逸部分，業經原審判決確定，故不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月22日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。