臺灣高等法院臺中分院88年度重上字第27號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上字第27號民事判決

裁判日期：民國89年05月16日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上字第二十七號
上訴人 徐啟雲 即祭祀公業 徐廷 桂公 嘗管理人訴訟代理人 葉天昱 律師複代理人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 周敬恆 律師複代理人乙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十五日臺灣苗栗地方法院八十六年重訴字第四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠兩造間於民國八十六年七月二十七日簽訂之買賣契約因以下原因而無效：
⑴查系爭土地買賣契約無效，係因未經祭祀公業 徐廷桂 公嘗派下總會以多數決議
決為由，而上訴人公嘗並未有得由派下員代表者決議之規約，換言之仍應依派下總會之多數決為之。
⑵按關於祭祀公業土地之處理，內政部訂定有祭祀公業土地清理要點乙種(民
國七十六年十二月廿二日修正)，依該要點第十九點規定祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理(按即派下員多數決)，但規約另有規定者，不在此限。
⑶惟查，同要點第十四點規定．．祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，「應經全體派下員之同意」。
⑷經查，上訴人公嘗係於民國八十年一月八日於 苗栗縣 頭屋鄉公所以八０頭鄉民
字第一二五號函核准完成申報，而上訴人章程(即規約)係於同年月二十七日於派下總會時作成決議製訂，當時出席派下員僅有 徐肇先 等九十名派下員出席，缺席派下員有 徐紅喜 等六十五名，此有苗栗縣頭屋鄉公所八十年一月廿九日八０頭鄉民字第五四一號函及附件(即祭祀公業 徐廷桂公 嘗管理暨組織章程及祭祀公業派下員大會會議紀錄)可考。可證該規約係非合法而無效，故系爭土地買賣未依據土地法第三十四條之一第五項規定辦理(按即派下員多數決)而係依據無效之規約以各房代表決議為之，應為無效。
㈡縱認規約有效，然系爭土地買賣所依據係民國八十三年三月十二日後之規約，亦應認為無效，理由如下：
⑴查祭祀公業徐廷桂公嘗於民國八十年元月廿七日訂立之管理暨組織章程(以
下稱公嘗章程)第十六條第三款訂有﹁本公嘗不動產之處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各派下員，經三分之二以上出席及出席派下員超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之﹂之約文，足徵公嘗章程就不動產之處分已有特別決議之約定，合先敘明。
⑵雖公嘗章程曾分別於民國八十一年三月一日、八十三年三月十二日增修，惟並
未修訂與不動產之處分有關之第十六條第三款。因此，關於祭祀公業徐廷桂公嘗所有不動產之處分仍應依民國八十年元月廿七日訂立之管理暨組織章程辦理。查本件買賣契約之訂定因違反公嘗章程關於不動產處分之約定，應認不生效力。①公嘗章程民國八十一年三月一日修訂時，僅增加第三十五條，此觀八十一年三月一日修訂之公嘗章程第三十四條甚明。因此，民國八十一年三月一日修訂後之公嘗章程，其中第十六條第三款記載﹁．．．但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及出席派下員超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之﹂之約文即有不實，應認非公嘗章程之約文。②公嘗章程民國八十三年三月十二日修訂時，僅修訂第九條，此觀八十三年三月十二日之會議記錄及修訂之公嘗章程第三十四條第三項約定甚明。因此，民國八十三年三月十二修訂後之公嘗章程，其中第十六條第三款記載﹁．．．但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及出席派下員超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之﹂之約文亦有不實，亦應認非公嘗章程之約文。③承上意旨，關於祭祀公業徐廷桂公嘗不動產之處分，仍應依民國八十年元月廿七日訂立之管理暨組織章程辦理，至為灼然。系爭土地持分買賣契約應經各房代表決議出售，且於民國八十六年八月十日臨時派下員大會決議，但依該大會紀錄第三項所示，祭祀公業徐廷桂公嘗派下員全員有二０九人，出席派下員僅一三六人，固達召集臨時大會之法定人數（公嘗章程第二十三條參照），惟與處分不動產特別決議所需三分之二以上派下員出席之章程約定不符，因此該次臨時大會就系爭土地之處分作成之決議尚非有效，應不發生效力。故被上訴人於原審僅提出祭祀公業各房代表會議紀錄，核與公嘗章程訂定處分公嘗所有不動產之約定不符，亦非得據此(按指各房代表會議決議)主張買賣契約已生效力，併此敘明。
㈢縱認系爭土地買賣契約有效，然已依法解除：
⑴契約之解除條件已成就：兩造間於民國八十六年七月二十七日就系爭土地簽訂
之買賣契約中第十二條第五款已附帶契約解除條件，本件買賣契約既未能於民國八十六年八月三十日前提出派下員大會同意出售本件土地之決議(按應指派下員大會特別決議)，應即認契約解除條件成就，被上訴人亦不得依解除條件成就之契約主張履行契約。
⑵因被上訴人遲未給付用印款，上訴人已在原審催告並解除該買賣契約。
㈣綜上陳述，系爭土地買賣契約應係無效或已解除，被上訴人亦不得依無效或已解除之契約主張上訴人應履行契約。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆（八六）年第四次各房代表大會紀錄影本一份、台灣苗栗地方法院八十七年度裁全字第一三八號民事裁定及台灣苗栗地方法院八十七年三月十三日苗院 丁執人 一０九字第０六０二０號函影本一份、祭祀公業徐廷桂公嘗八十年一月二十七日訂立之管理暨組織章程影本一份、祭祀公業徐廷桂公嘗八十一年三月一日訂立之管理暨組織章程影本一份、祭祀公業徐廷桂公嘗八十三年三月十二日訂立之管理暨組織章程影本一份、苗栗縣頭屋鄉公所八十年一月二十九日八０頭鄉民字第五四一號函及附件影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠訴外人 謝豐賀 確係被上訴人先前所指定土地登記名義人：
⑴祭祀公業徐廷桂公嘗於八十六年七月二十七日上午十時許，在苗栗縣農會會議
室舉行第二屆第三次各房代表會議，即通過決議出售其所共有第四八二之一地號等三十二筆土地及提送派下員大會審議，有八十六年七月二十七日祭祀公業徐廷桂公嘗八十六年第二屆第三次各房代表會議紀錄可徵，當日下午兩造簽約購買系爭土地十三筆，並為買賣契約第十二條第四項所載明；嗣於八十六年八月十日上午十時許，並在苗栗縣苗栗市海口餐廳召開第一次臨時派下員大會，亦通過決議授權管理人全權處理。惟於本件買賣契約簽訂後，被上訴人始發現購買上訴人所有系爭土地中第五六一地號等四筆土地有地上權登記，賣方即上訴人應負權利瑕疵擔保責任，經雙方協商結果，兩造同意就系爭土地中第四八二之六地號等九筆土地仍維持買賣總價款，並就系爭土地中第五六一地號等四筆土地為贈與，至贈與稅由被上訴人負擔；且就系爭土地中第四八二之六地號等九筆土地及第五六一地號等四筆土地，均指定分別以買賣及贈與為原因，移轉所有權登記予被上訴人先前所指定登記名義人謝豐賀，此與八十六年九月二十一日祭祀公業徐廷桂公嘗八十六年第二屆第四次各房代表會議紀錄決議通過內容均相合，自屬明顯，否則無以致之。
⑵又，自被上訴人以八十六年十二月二日苗栗郵局第一一五五號存證信函，催告
上訴人限期履行交付辦理用印一切之證件資料，以移轉所有權登記予甲○○指定之登記名義人謝豐賀，上訴人於翌日收受後迄至原審判決為止，俱無表示任何意見，僅係置之不理，足見謝豐賀，確係被上訴人先前所指定之登記名義人，殊無疑議。
⑶復，訴外人謝豐賀曾以其有法律上之利害關係，為輔助被上訴人在原審訴訟起
見，於八十七年二月十八日聲明參加訴訟，嗣於八十七年三月二十五日被上訴人自謝豐賀處取得系爭土地之共有持分，並變更訴之聲明，直接請求上訴人將系爭土地持分移轉登記予被上訴人，故參加人已無法律上之利害關係，乃於同年三月三十一日具狀撤回參加訴訟之聲明，亦有民事聲明狀及撤回狀在原審卷可稽。
⑷況，由上訴人在原審前訴訟代理人 徐啟基 ，於八十七年四月一日所庭呈附卷證
明書及附件觀之，徐廷桂公嘗第二屆各房代表再次簽認，確曾於系爭買賣契約書上立會人欄及第二屆第四次各房代表會議紀錄上簽名，並明確表明：「..同意將上開土地第四八二之六地號九筆土地以買賣過戶予買主甲○○指定之登記名義人謝豐賀，及第五六一地號四筆土地以贈與過戶予謝豐賀，總價仍為壹仟柒佰伍拾捌萬陸佰壹拾貳元（即原買賣總價款）..」，顯見上訴人及徐廷桂公嘗第二屆各房代表及管理人均明知謝豐賀確係被上訴人先前所指定之登記名義人，且謝豐賀根本無與上訴人簽訂買賣契約，更遑論曾支付任何價款與上訴人可言，有證人謝豐賀在鈞院八十八年十月二十一日之證述可稽。
㈡被上訴人固就系爭土地聲請假扣押執行查封在案，純係防免上訴人脫產，惟係主
張因上訴人既已違約，被上訴人得行使解除契約之權利，並請求回復原狀返還價金，顯與本件請求履行契約有間，自不容兩相混淆：
⑴查本件買賣土地仲介人 徐振基 ，竟為個人私利以向被上訴人要求提高仲介費用
遭拒，即將辦理系爭土地產權移轉登記過戶之證件資料予以藏匿拒不提出，自有可歸責於上訴人之事由，已顯然違反契約。並徐廷桂公嘗管理人徐啟雲更與徐振基，竟各別基於意圖損害甲○○及徐廷桂公嘗祭祀公業所有派下員之利益、損害徐廷桂公嘗祭祀公業所有派下員之利益及圖其姪徐振基不法利益之概括犯意，前後兩次背信犯行，徐振基、徐啟雲皆各經台灣苗栗地方法院檢察署以背信罪提起公訴在案，茲有台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九一號等及八十八年度偵字第一八三九號起訴書各乙份在卷可佐，即明實情。⑵又，依台灣苗栗地方法院八十七年度執全字第一０九號卷附有關假扣押聲請狀
內事實理由第二項陳明：「經查相對人不履行債務，聲請人得解除買賣契約，並請求相對人返還價金貳佰萬元。茲因相對人已意圖隱匿財產以逃避債務，設聲請人不先對其財產施以假扣押，而任其自由處分則聲請人之債權日後恐有難以執行之虞，故為保全日後之強制執行，聲請人願供擔保以代假扣押之請求及原因之釋明」，蓋上訴人既已明顯違約在先，已如前所陳，不再贅述，則被上訴人自得依法行使解除契約之權利，抑或不行使解除契約而仍主張請求上訴人應履行本件契約之義務，從而被上訴人固就系爭土地聲請假扣押執行查封在案，然純係防免上訴人脫產，以確保上訴人得行使解除契約之權利，惟迄今被上訴人尚未向上訴人以意思表示行使解除本件契約，並請求回復原狀返還價金，顯與本件請求履行契約有間，並無請求相互牴觸之虞，自不容混淆；反係上訴人主張買賣契約已解除，竟另主張因解除條件成就已失其效力云云，其前後主張、抗辯兩相矛盾，至為明顯，洵無理由。
⑶再，就上揭案號假扣押執行之聲請人與本件被上訴人請求履行契約均係同一人
而非不同人，即使系爭土地雖現仍由被上訴人聲請假扣押執行查封中，惟與所謂給付不能之情事，迥然有別，蓋被上訴人得隨時聲請撤封及撤銷假扣押裁定，洵無被上訴人請求履行契約陷於給付不能，反而鈞院明鑒如仍維持原審判決駁回其上訴，被上訴人之權利自愈獲得確保，以免上訴人有伺機脫產之虞。㈢上訴人主張就祭祀公業徐廷桂公嘗所有不動產處分應依於民國八十年一月二十七
日訂立之管理暨組織章程辦理，而認本件買賣契約之訂定因違反公嘗章程關於不動產處分之約定不生效力云云，則純係臨訟卸責之詞，洵不足採信，更無理由，蓋：
⑴按無論係於民國八十一年三月一日抑或係於八十三年三月十二日修訂之管理暨
組織章程（即規約）第十六條第三款規定：「本公嘗不動產處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及【出席派下員】超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之」，亦即祭祀公業徐廷桂公嘗就其不動產處分，由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及【出席代表】超過三分之二之決議，即生效力。至於規約記載為【出席派下員】，實係指各房代表，惟當時修訂時用語不夠精確，此觀自卷附八十六年九月二十一日祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第四次各房代表會議紀錄（即八十八年十月二十一日補充答辯理由狀所檢附），第六項主持人報告，第４點所載即明。
⑵又於八十一年三月一日、八十三年三月十二日修訂之規約第三十四條第二、三
項分別記載：「本章程於民國八十一年三月一日修訂（增加第三十五條）」、「本章程於民國八十三年三月十二日修訂（修訂第九條）」，未載明修訂上開第十六條第三款規定，應純係疏漏，惟章程本文既已修訂，即生效力，有現行規約可稽（ 參鈞 院卷第八十九頁至九十三頁），復祭祀公業徐廷桂公嘗修訂規約，不比專業立法機關，縱有瑕疵，惟仍瑕不掩瑜，而上訴人因已理屈詞窮，方雞蛋裡挑骨頭。
㈣嗣上訴人復主張於民國八十年一月二十七日訂立之管理暨組織章程，因未經全體
派下員之同意，應為無效，而應經派下員三分之二以上之決議，始生效力云云，則係無稽卸責之詞，洵無理由，蓋：
⑴祭祀公業徐廷桂公嘗之規約，自訂立至修訂，均報經主管機關苗栗縣頭屋鄉公
所准予備查在案，且從無派下員依法提出異議，形式上已推定為合法；如有主張規約無效者，參諸附卷附件內政部訂頒祭祀公業土地清理要點各項規定，應由管理人、派下員，向法院提起民事確認之訴，惟迄今並無派下員提起確認規約無效之訴，並得有法院宣告規約無效之確定判決，況且自八十六年十二月九日由被上訴人提起本件訴訟迄今，上訴人從未主張該公嘗之規約無效，惟自鈞院於八十八年十月二十一日宣示本件準備程序終結後，始提出其民事準備書（三）狀並提出規約無效之說，無非係事後卸免責任之詞。
⑵即使，退萬步言之，祭祀公業徐廷桂公嘗之規約如被確認無效，依法視為自始
即無規約，則上訴人管理人徐啟雲代表祭祀公業徐廷桂公嘗，與被上訴人所簽訂之八十六年七月二十七日土地買賣契約，並非無效，且祭祀公業徐廷桂公嘗授權管理人處分土地，亦屬合法，矧以：
①系爭買賣契約，係屬債權契約，上訴人管理人徐啟雲係屬該公嘗之代理人，
依民法第一百零七條本文及第一百六十九條本文之規定，參諸卷附八十六年七月二十七日祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第三次各房代表會議紀錄，及八十六年八月十日祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第一次臨時派下員大會紀錄，視為該公嘗業由自己行為表示以代理權授與管理人徐啟雲，系爭買賣契約合法生效，祭祀公業徐廷桂公嘗應依契約履行出買人之義務。
②有關祭祀公業徐廷桂公嘗不動產之處分，係屬物權行為，雖依祭祀公業土地
清理要點第十九點規定，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，惟就『處分祭祀公業所有不動產應否經派下員全體同意問題』，司法院司法業務研究會第一期之研究意見（三）採甲說：【僅須派下員過半數同意即可。按祭祀公業財產為派下員全體公同共有，為目前實務所採之見解，故得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定處理，惟因公同共有，並無應有部分存在，是即計算其派下員人數過半即可】，有卷附司法院民事法律問題研究彙編節本可參。
③再參諸八十六年八月十日祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第一次臨時派下員大會
紀錄第三項記載：『主持人：「管理人徐啟雲」宣佈，今天召開臨時派下員大會出席人數依據80.1.08頭屋鄉民字第125號函，證明祭祀公業徐廷桂公嘗派下員二０九人，其中住址不詳人數四七人，致今天應出席大會人數一六二人，現在實到人數一三六人，達法定人數，大會開始．．』。又該次大會紀錄第八項討論事項載明，本公嘗共有土地（即包含系爭十三筆土地）擬予出售，經出席派下員一三六人表決全數贊成通過。是以祭祀公業徐廷桂公嘗既經派下員過半數同意，依法自得處分土地，並將之出售及負有辦理所有權移轉登記之義務。
㈤綜上所陳，上訴人既主張已解除契約，又以解除條件已成就，復以規約修訂無效，再以規約訂立無效，其一再反覆並相互矛盾主張，洵無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：祭祀公業徐廷桂公嘗八十六年八月十二日徐廷桂公字第一一號會函影本一份、、祭祀公業徐廷桂公嘗八十年八月十日臨時派下員大會紀錄影本一份、八十六年八月十日祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第一次臨時派下員大會紀錄、八十六年七月二十七日祭祀公業徐廷桂公嘗八十六年第二屆第三次各房代表會議紀錄、八十六年九月二十一日祭祀公業徐廷桂公嘗八十六年第二屆第四次各房代表會議紀錄、台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九一號及八十八年度偵字第一八三九號起訴書影本各一份、祭祀公業土地清理要點影本一份、司法院民事法律問題研究彙編節本一份、並聲請傳訊證人謝豐賀。
丙、本院依職權調閱台灣苗栗地方法院八十七年度執全字第一０九號假扣押一案全卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年七月二十七日與上訴人簽訂土地買賣契約書，購買上訴人所有坐落苗栗縣○○鄉○○段四八二之六號等十三筆（如附表一、二）土地之應有部分，總價金為一千七百五十八萬零六百十二元，買方即被上訴人得自由指定土地登記名義人，且得以贈與方式辦理產權過戶登記，而上訴人於簽訂買賣契約前，已依其公嘗管理及組織章程所定，由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及出席代表超過三分之二之決議，授權管理人全權處分系爭土地，被上訴人始給付簽約款二百萬元，且為昭慎重起見，上訴人並於八十六年八月十日，召開派下員大會，經派下員過半數以上出席，及出席派下員全部之同意，授權管理人處理，嗣被上訴人經上訴人之同意，指定將系爭土地分別以買賣及贈與為原因，移轉所有權登記予謝豐賀，且依約定上訴人應於八十六年八月三十日前，提出產權過戶所需之一切證件資料辦理用印，以便移轉所有權，被上訴人方能給付用印款一千萬元，然因上訴人迄今仍未提出證件資料辦理用印過戶，經被上訴人委託律師寄發存證信函催告限期履行，亦無結果，顯然上訴人已經違反買賣契約，有命上訴人履行契約之必要，因而請求上訴人應於被上訴人給付一千萬元之同時，以買賣為原因，將附表一所示坐落苗栗縣○○鄉○○段第四八二之六等地號土地九筆之所有權移轉登記與被上訴人及上訴人應以贈與為原因，將附表二所示坐落苗栗縣○○鄉○○段第五六一等地號土地四筆之所有權移轉登記與被上訴人等情。
二、上訴人則以：本件系爭土地買賣契約簽訂後，上訴人已將移轉登記所需之文件，交給上訴人所委託之仲介人徐振基，詎被上訴人嗣後翻悔，遲不依約於八十六年八月三十日前，交付用印款一千萬元予上訴人，經上訴人定期催告仍不繳付，上訴人即依系爭土地買賣契約書第六條違約處罰第三款之規定，解除本契約，並沒收被上訴人所交付之簽約金二百萬元；且土地買賣契約書第十二條特約事項第五款約定，上訴人如無法在八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本件土地之決議暨相關資料時，應即無息退還被上訴人給付之簽約金，雙方並同意解除本件土地買賣契約，且簽約金退還後，任何一方不得再依據本買賣契約提出異議或爭訟，因此，縱有可歸責於上訴人之事由，未於八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本件土地決議暨相關資料時，上訴人於解約後亦僅負返還簽約金之義務，被上訴人仍不得提起本件履約之訴等語，資為抗辯。
三、查：㈠祭祀公業徐廷桂公嘗於八十六年七月二十七日上午十時許，在苗栗縣農會會議室
舉行第二屆第三次各房代表會議，即通過決議出售其所共有第四八二之一地號等三十二筆土地及提送派下員大會審議，有八十六年七月二十七日祭祀公業徐廷桂公嘗八十六年第二屆第三次各房代表會議紀錄可稽（見本院卷第一一七頁至第一一九頁），當日下午兩造簽約購買系爭土地十三筆，並為買賣契約第十二條第四項所載明（見原審卷第七頁至第十二頁之土地買賣契約書）；嗣於八十六年八月十日上午十時許，並在苗栗縣苗栗市海口餐廳召開第一次臨時派下員大會，亦通過決議授權管理人全權處理（見本院卷第一一四頁至第一一五頁祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆八十六年）第一次臨時派下員大會紀錄）。而兩造於八十六年七月二十七日，所簽訂系爭十三筆土地買賣契約書，祭祀公業徐廷桂公嘗係由管理人徐啟雲代表簽立，而該買賣契約書上立會人欄，亦由上訴人即祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆各房代表十三人簽認，有上開契約書附於原審卷可稽（見原審卷第七頁至第十二頁）。而就附表一所示九筆土地，及附表二所示四筆土地，兩造分別合意為買賣（附表一）及贈與（附表二），總價款仍為一千七百五十八萬零六百一十二元之事實，業經上訴人於原審之訴訟代理人徐啟基（後經解任）於原審言詞辯論時所自認（見原審八十七年二月十七日言詞辯論筆錄），另於八十六年九月二十一日經祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆八十六年第四次各房代表大會決議，同意出售及贈與系爭十三筆土地，而各房代表十四人中亦包含管理人徐啟雲在內親自簽名無誤，復有上開各房代表大會記錄附於原審卷足證（見原審卷第六十九頁至第七十二頁），而該大會記錄亦經上訴人於原審之訴訟代理人徐啟基自認為真正，甚至系爭土地買賣仲介人徐振基，並擔任該次各房代表大會之紀錄，且代理三房代表「 徐錦祥 」簽名。而徐啟基於原審八十七年四月一日所提出之由長房代表徐矣金、徐啟基、 徐啟堂 、 徐啟星 、 徐啟淵 ，二房代表 徐永輝 、 徐永亮 、 徐永鑫 、 徐啟光 ，三房代表 徐永遠 、 徐啟梅 、 徐富雄 等人，於八十七年三月間出具之證明書及附件以觀（見原審卷第三五六頁至第三六六頁），徐廷桂公嘗第二屆各房代表既再次簽認，確曾於系爭買賣契約書上立會人欄及第二屆第四次各房代表大會紀錄上簽名，另證人謝豐賀於本院亦結證稱：「有向上訴人買十三筆土地，我是委託甲○○處理，我與他共同買土地，這次是第四次，當時是甲○○問我是否要買土地，我說好就將我要買的金額，託甲○○去處理，該十三筆土地有部分是甲○○買的，有部分是我買的；因我也要買，甲○○說登記在我名下，賣的人也同意，所以就登記在我的名下；沒有將錢交予祭祀公業，我錢交予甲○○，沒有與祭祀公業交涉過」（見本院卷第九十九頁），對於證人之上開證言，上訴人亦表示無意見（見本院卷第一００頁），足證被上訴人上開主張之事實為真正。且徐廷桂公嘗第二屆各房代表，亦以超過三分之二以上人數同意配合，願將系爭土地各以買賣及贈與為原因，移轉所有權予被上訴人先前所指定土地登記名義人謝豐賀。嗣因被上訴人於八十七年三月二十五日，自謝豐賀處已取得系爭土地部分共有持分，有系爭土地登記簿謄本附於原審卷可稽（見原審卷第三六七頁至第三九三頁），則被上訴人本於買賣契約關係，自得請求上訴人直接移轉所有權予被上訴人。
㈡依兩造所不爭執之土地買賣契約書第三條第二款約定：「用印款：一千萬元，甲
方（即被上訴人）應於簽約後一個月（即八十六年八月三十日前），交付乙方（即上訴人），乙方則應備妥該公業派下員大會同意出售土地之決議暨辦理過戶登記所需一切證件資料，交付予土地專業代理人，以辦理產權移轉登記手續。」；雖上訴人於原審辯稱：「我的資料都拿給仲介人徐振基，因買主沒有交付一千萬元，故未過戶，現在我們不同意原告（即被上訴人）交付一千萬元，要重新訂約方可云云」（見原審八十七年三月十一日言詞辯論筆錄）；復於原審具狀抗辯稱：「本件系爭土地買賣契約簽訂後，被告（即上訴人）已將移轉登記所需之文件，交給被告（即上訴人）所委託之仲介人徐振基，詎原告（即被上訴人）嗣後翻悔，遲不依約於八十六年八月三十日前，交付用印款一千萬元予被告（即上訴人），嗣經被告（即上訴人）定期催告仍不繳納，被告（即上訴人）依系爭土地買賣契約書第六條違約處罰第三款之規定，解除本契約，並沒收原告（即被上訴人）所交付之簽約金二百萬元」，然查：
⑴上訴人所曾委任之訴訟代理人徐啟基於原審已自承：辦理過戶所需祭祀公業之
大會紀錄係真正，被徐振基拿走，致無法配合辦理用印以移轉所有權等語（見原審卷第六十三頁、第三二０頁）。
⑵證人徐永亮、 徐駿輝 、徐啟梅、徐永輝於原審證述：「『問：是否有同意將系
爭土地賣給原告（即被上訴人）？』八十六年七、八月間，經過全體十五位代表之同意，且當場簽名，是在第二任時賣的，我們派下有二百多人，有一百五十多位出席，有將系爭土地之資料交給徐振基，徐振基將資料均帶走，致買賣無法完成，我們有在八十七年二月十六日開會決議徐啟基為訴訟代理人，徐啟雲解除徐啟基之代理，並沒有經過我們各房之同意。」等語（見原審卷第三四四頁及第三四五頁）。
⑶由上列證人證述可知上訴人應提出之辦理過戶之資料為仲介人徐振基所攜走致
未能交付，即係可歸責上訴人之事由而未提出；否則上訴人無須再於八十六年九月二十一日，召開第二屆第四次各房代表會議，以通過出售及贈與系爭土地乙事。而辦理過戶登記所需一切證件資料，既被仲介人徐振基故意攜走扣留，上訴人既未依約履行交付之義務，乃屬可歸責於上訴人之事由，則被上訴人以上訴人未依約交出辦理過戶之有關資料，而以此抗辯方未交付該一千萬元之用印款，即屬有其依據，上訴人既可歸責於己之事由未能履行其義務，自不能以被上訴人違反兩造之買賣契約書第六條第三款解除契約。
⑷另證人即本件買賣契約書之承辦代書 何弘量 ，於原審亦證稱：「八十六年七月
二十七日訂立契約時，祭祀公業有授權徐啟雲與原告（即被上訴人）簽訂，依照祭祀公業規約，在這種情況下就已生效，徐啟基有提議祭祀公業土地是屬派下全體所有，雖然各房代表同意就可處分，但為減輕各房責任，希望能召開派下員大會，由派下員大會決定，所以就在買賣契約第十二條訂立第四款及第五款，目的就是要減輕各房代表之責任，及買賣透明化，買方要求在八十六年八月三十日前，賣方必須召開派下員大會決議通過，如未通過，兩造都可以合意解除契約，在八十六年八月中旬，被告（即上訴人）他們有召開派下員大會，全體一致通過授權徐啟雲全權處分，依契約第三條第二款，用印雙方面都不了解，祭祀公業土地移轉相當麻煩，買方希望儘快取得土地所有權，賣方希望儘快取得價金，原告（即被上訴人）就等賣方（即上訴人）準備資料，因為其中四筆土地設有地上權，依照契約，賣方（即上訴人）就已經違約，結果賣方（即上訴人）在八十六年九月二十一日召開各房代表大會，我有列席來解決這問題，徐振基委託我以祭祀公業的名義，發函給苗栗地政事務所解釋疑義，後來地政事務所在八十六年十月十七日函覆給祭祀公業，應檢附文件向鄉公所備查，但鄉公所以祭祀公業處分財產是屬內部事務，不予備查，但地政事務所堅持要備查，在八十六年十一月九日，被告（即上訴人）又召開各房代表大會來解決這問題，決議要求各房代表補提印鑑證明，在八十六年十一月二十日鄉公所函覆被告（即上訴人）以附件（台灣省政府民政廳函）認為祭祀公業處分財產不需要向行政機關報備，等於鄉公所這公文已視為備查，地政事務所就准許。
這些資料是徐振基給我的，徐振基這時便向買方要求提高仲介費，並揚言若不同意，則不將全部資料交出來，在八十六年十一月底時，原告（即被上訴人）與我、徐振基三人就仲介費之事協商中，協商破裂，後來徐啟雲在八十六年十二月初，與雙方還有我再協商，徐啟雲有勸徐振基將資料交出，後來本件二月開庭時，各房代表決議由徐啟基代表訴訟，後來又改選管理人，徐啟雲並未連任，就沒法履行買賣契約，以後的事我就不清楚。」（參見原審卷第五五四頁及第五五五頁）。並提出苗栗縣頭屋鄉公所八十六年十一月二十日八六頭鄉民字第七八九一號函影本乙件、祭祀公業徐廷桂公嘗開會通知單影本乙紙、苗栗縣苗栗地政事務所八十六年十月十七日（八六）苗地所一字第０六六七六號函影本乙件、祭祀公業徐廷桂公嘗管理人徐啟雲於八十六年十月九日行文給苗栗地政事務所之函文影本乙件、祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆（八六）年第四次各房代表大會記錄影本乙件、有關祭祀公業徐廷桂公嘗土地移轉登記應備資料影本乙紙為證（見原審卷第五五八頁至第五七四頁）。由證人何弘量上開證詞以觀，自簽訂買賣契約時起，迄至八十六年十一月間，上訴人所需交付辦理過戶登記一切證件資料多達九項，而大部分均在準備中尚未備妥，即還在準備資料中，亦未催請被上訴人交付用印款（證人何弘量於八十七年九月二十二日原審言詞辯論時所證述）；直至八十六年十一月二十日，苗栗縣頭屋鄉公所函覆，就祭祀公業處分不動產是否須經備查乙事問題解決後，買賣土地之仲介人徐振基，竟為個人私利以向被上訴人要求提高仲介費未果，嗣因協商破裂，徐振基即將辦理過戶登記所需一切證件資料予以藏匿拒不提出，致使上訴人未交付辦理過戶登記所需一切證件資料，此亦係有可歸責於上訴人之事由。至證人即仲介人徐振基雖於原審稱：「八十六年七月二十七日，我們有訂立契約，到八十六年八月間，就召開派下員大會，追認這份契約書，在八月十日通過，我便到原告（即被上訴人）家裡，通知原告（即被上訴人）準備繳第二期款一千萬元，八月十三日我到代書處，問代書會議紀錄是否可行，代書何弘量說只要派下員大會通過就可以，原告（即被上訴人）便要求我們給他二天的時間準備一千萬元，八月十六日都還沒有消息，到了九月五日，被告（即上訴人）要求原告（即被上訴人）在十日內準備好，否則要沒收已繳二百萬元，原告（即被上訴人）說被告（即上訴人）土地只有０．三七五，希望用土地法三十四條之一規定，先取得其他十人共有人持分，再合併，持分就超過一半，就可處分祭祀公業土地，如果購買共有人持分無法解決，就不買祭祀公業土地，我便要求原告（即被上訴人）在九月十五以前交付一千萬元，若發生問題，原告（即被上訴人）要自己負責，那時候原告（即被上訴人）還繼續買其他共有人持分，祭祀公業的部分都沒有處理．．．．。」云云。然此與證人何弘量之上開證詞及其提出之證物不合。且徐振基因此所涉犯背信等案件，亦經檢察官提起公訴在案，有臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一三九一、二０一五、二０四
六、二０六０、二五一二號檢察官起訴書影本乙份附於原審卷可證（見原審卷第六一九頁至第六二三頁）。又被上訴人於本件買賣契約簽訂後，始發現系爭土地中第五六一地號等四筆土地有地上權登記，出賣人之上訴人應負權利瑕疵擔保責任，經雙方協調，兩造乃合意就系爭土地中附表一所示九筆土地，及附表二所示四筆土地，分別為買賣及贈與等事實，已詳如前述，而祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第四次各房代表大會，係於八十六年九月二十一日，始決議分別採出賣、贈與系爭土地方式，上訴人焉有可能於八十六年八月中旬或九月初，即已備妥辦理用印過戶所需一切證件資料，而處於得隨時交付之理？且縱使被上訴人未於八十六年八月三十日給付用印款一千萬元，亦係因上訴人未能同時提出派下員代表大會決議出售、贈與土地之會議紀錄，及苗栗縣頭屋鄉公所備查公函等以辦理土地所有權移轉登記資料所致，上訴人亦不能以此指稱被上訴人未給付用印款，因而拒不提出以辦理土地移轉登記？證人徐振基之上開證言即不足採。
四、按兩造土地買賣契約書第十二條第四款約定：「乙方（即賣方）就本件土地，應於買賣簽約前合法取得派下員各房代表同意授權管理人出售之決議，另於買賣簽約後一個月內召開派下員大會，由大會決議通過授權乙方管理人全權處理土地事宜，並提出派下員大會會議紀錄等相關資料予甲方（即買方），俾合法辦理土地產權移轉登記手續。」、同條第五款亦約定：「乙方如無法在八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本件土地之決議暨相關資料時，應即無息退還甲方給付之簽約金，雙方並同意解除本件土地買賣契約，且簽約金退還後任一方不得再依據本買賣契約提出異議或爭訟。」，而本件上訴人於簽訂本買賣契約前，已依該公嘗管理及組織章程第十六條第三項規定，由管理人召開各房代表會議決議通過，授權管理人全權處分，且為昭慎重起見，上訴人並於八十六年八月十日召開派下員大會決議通過，授權管理人全權處理等情，已如前述，買賣契約書第十二條第五款之約定，係接續第四款之約定，是指具有不可歸責於上訴人之事由，例如：上訴人未能召開派下員大會，或派下員大會決議未通過致無法提出時，則被上訴人無須為難上訴人出售之必要，上訴人應即『無息退還被上訴人所給付之簽約金二百萬元』，進而『雙方合意解除系爭土地買賣契約』，此亦經證人即承辦之代書何弘量於原審證述甚詳，然事實上上訴人早已召開各房代表會議，且派下員大會議均決議通過，已如前述；何況上訴人既有可歸責之事由而違約，自不得援依第十二條第五款特約事項，對被上訴人主張解除買賣契約。
五、上訴人稱：依十二條第五款特約規定，縱可歸責於上訴人之事由，上訴人未於八十六年八月三十日前，提出派下員大會同意出售本件土地決議暨相關資料時，上訴人亦得於解約後僅負返還簽約金之義務，被上訴人仍不得提起本件履約之訴云云，然上訴人既具有可歸責之事由，自無適用第十二條第五款約定之理，已如上述，且上訴人並未無息退還簽約金，兩造間復無合意解除本件土地買賣契約，故上訴人上開抗辯，亦非有理。
六、上訴人另主張就祭祀公業徐廷桂公嘗所有不動產處分應依於八十年一月二十七日訂立之管理暨組織章程辦理，而認本件買賣契約之訂定因違反公嘗章程關於不動產處分之約定不生效力一節：
㈠按依八十一年三月一日抑或係於八十三年三月十二日修訂之管理暨組織章程（即
規約）第十六條第三款規定：「本公嘗不動產處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及（出席派下員）超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之」，亦即祭祀公業徐廷桂公嘗就其不動產處分，由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席及（出席代表）超過三分之二之決議，即生效力。至於規約記載為（出席派下員），實係指各房代表，此觀卷附八十六年九月二十一日祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第四次各房代表會議紀錄第六項主持人報告之第４點所載即明。
㈡祭祀公業徐廷桂公嘗之規約，自訂立至修訂，均報經主管機關苗栗縣頭屋鄉公所
准予備查在案，且從無派下員依法提出異議，形式上已推定為合法；如有主張規約無效者，參諸卷附內政部訂頒祭祀公業土地清理要點各項規定，應由管理人、派下員，向法院提起民事確認之訴，惟迄今並無派下員提起確認規約無效之訴，並得有法院宣告規約無效之確定判決。有關祭祀公業徐廷桂公嘗不動產之處分，係屬物權行為，雖依祭祀公業土地清理要點第十九點規定，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，惟僅須派下員過半數同意即可。蓋祭祀公業財產雖為派下員全體公同共有，惟因公同共有，並無應有部分存在，是計算其派下員人數過半即可（參照本院第一五三頁至第一五六頁司法院民事法律問題研究彙編第八十二則）。再參以八十六年八月十日祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆第一次臨時派下員大會紀錄第三項記載：『主持人：「管理人徐啟雲」宣佈，今天召開臨時派下員大會出席人數依據80.1.08頭屋鄉民字第125號函，證明祭祀公業徐廷桂公嘗派下員二０九人，其中住址不詳人數四七人，致今天應出席大會人數一六二人，現在實到人數一三六人，達法定人數，大會開始．．』。又該次大會紀錄第八項討論事項載明，本公嘗共有土地（即包含系爭十三筆土地）擬予出售，經出席派下員一三六人表決全數贊成通過。是以祭祀公業徐廷桂公嘗既經派下員過半數同意，依法自得處分土地，並將之出售及負有辦理所有權移轉登記之義務，上訴人上開主張亦不足採。
七、按「祭祀公業土地之處分及設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限。」祭祀公業土地清理要點第十九條定有明文。另祭祀公業徐廷桂公嘗管理及組織章程第十六條第三項規定：「本公嘗不動產處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理，但由管理人召集各房代表，經三分之二以上出席，及出席代表超過三分之二之決議，得授權管理人全權處理之。」，則徐廷桂公嘗管理及組織章程第十六條第三項但書規定，即屬規約另有規定，自應優先適用，則依上開章程規定，及上訴人第二屆八十六年第四次各房代表大會記錄觀之，上訴人自具有處分其不動產之權限。而附表一所示之九筆土地，及附表二所示之四筆土地，分屬苗栗縣頭屋鄉都市計畫○住○區○道路用地，亦有苗栗縣頭屋鄉公所簡便行文表可稽（見原審卷第四二三頁及第四二四頁），已非農地，故土地承受人無須具備自耕農資格。另祭祀公業徐廷桂公嘗第二屆各房代表，以超過三分之二以上人數同意配合，願將系爭土地各以買賣及贈與，移轉所有權予被上訴人所指定土地登記名義人謝豐賀，嗣被上訴人已於八十七年三月二十五日，自謝豐賀處已取得系爭土地應有部分之一部，已如前所述，並有系爭土地登記簿謄本在卷可稽。從而，被上訴人基於買賣契約之法律關係，請求上訴人應於原告給付一千萬元之同時，以買賣為原因，將附表一所示坐落苗栗縣○○鄉○○段第四八二之六、四八二之一三、四八二之五三、四八二之五四、四八二之五五、四八二之五六、四八三之二、五六三之一、五六三之二號土地之所有權移轉登記與被上訴人；上訴人應以贈與為原因，將附表二所示坐落苗栗縣○○鄉○○段第五六一、五六一之一、五六一之二、五六一之三號土地之所有權移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如被上訴人之聲明履行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其於主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年五月十六日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官莊金昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳俞豪中華民國八十九年五月十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬──┬─────┬─────┬─────────┐│序號│土地座落地段│地號│地目│面積（㎡）│所有權持分│所有權人│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│一○○○鄉○○段│四八二之六│田│七八│八分之三│祭祀公業徐廷桂公嘗││││││││管理人：徐啟雲│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│二○○○鄉○○段│四八二之一三│田│一五九七│八分之三│同右│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│三○○○鄉○○段│四八二之五三│田│七二五│八分之三│同右│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│四○○○鄉○○段│四八二之五四│田│九七│八分之三│同右│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│五○○○鄉○○段│四八二之五五│田│一三一│八分之三│同右│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│六○○○鄉○○段│四八二之五六│田│二六二│八分之三│同右│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│七○○○鄉○○段│四八三之二│田│九八│八分之三│同右│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│八○○○鄉○○段│五六三之一│建│一七四│八分之三│同右│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│九○○○鄉○○段│五六三之二│建│三○│八分之三│同右│└──┴──────┴──────┴──┴─────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬──┬─────┬─────┬─────────┐│序號│土地座落地段│地號│地目│面積（㎡）│所有權持分│所有權人│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│一○○○鄉○○段│五六一│建│一四二九│八分之三│祭祀公業徐廷桂公嘗││││││││管理人：徐啟雲│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│二│同右│五六一之一│建│一○│八分之三│祭祀公業徐廷桂公嘗│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│三│同右│五六一之二│建│二五四│八分之三│祭祀公業徐廷桂公嘗│├──┼──────┼──────┼──┼─────┼─────┼─────────┤│四│同右│五六一之三│建│一三○│八分之三│祭祀公業徐廷桂公嘗│└──┴──────┴──────┴──┴─────┴─────┴─────────┘