裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更㈡字第12號民事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：確認優先承購權
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上更㈡字第十二號Ｅ
上訴人丁○○
戊○○
子○○
辛○○
壬○○
庚○○
己○○共同訴訟代理人黃正彥律師
黃雅萍律師上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處法定代理人癸○○訴訟代理人郭玉山律師
蕭麗琍律師被上訴人丙○○○
甲○○兼共同訴訟代理人乙○○右當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年五月六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十五年度訴字第二四五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：請求判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審、前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處部分：
（一）最高法院第二次發回意旨略謂：被上訴人乙○○等人迭次主張其於八十四年五月六日即以郵局存證信函通知國有財產局表示願以與丁○○、戊○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○等七人（以下簡稱丁○○等七人）買受系爭土地相同之條件優先購買系爭土地，國有財產局於同年月八日收受該存證信函後，竟於翌日致函上訴人，表示終止租約應不生終止之效力。國有財產局亦稱，系爭土地經依法編為建築用地後，伊於八十四年五月九日以函向上訴人表示自奉准讓售起終止契約，乙○○等人似在國有財產局通知終止租約前，已表示願以相同之條件優先購買系爭土地，該項優先購買權，依土地法第一百零四條及第一百零七條規定，具有物權之效力，則國有財產局是否仍得終止契約，拒絕出售土地與上訴人，則非無斟酌之餘地。
（一）惟查：
１、優先承買權之性質依最高法院六十七年五月二十三日決議採附帶條件形成權說，即依優先承買權人單方之意思，形成與義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人之承諾，乃單獨行為，惟形成附帶條件，須俟義務人出賣標的物於第三人時，始得行使，而學者亦採此說，（ 王澤鑑 著民法學說及判例研究第一冊第五二Ｏ頁。）準此，被上訴人於上訴人未出賣標的物於第三人時即行使優先承買權，尚難認為有效。本件上訴人係於八十四年五月九日終止契約，雖然在此之前被上訴人曾表示同一條件優先承購，但當時尚未與第三人訂立買賣契約，故無買賣條件可以讓其以同一條件優先承購，一方面出租耕地因都市計劃編定為建地，欲收回讓售他人建築房屋，乃依法終止耕地租約，出售建地，自無行使優先承購權之餘地。尤其系爭土地係畸零地為被上訴人所是認，必也出售於經主管機關出具合併使用證明之鄰地所有權人始能依國有財產法施行細則第五十四條第一項第二款規定辦理出售。簡言之並非出賣耕地，自無行使優先承購權可言。縱然有之，被上訴人無私人土地可以鄰接使用而聲請主管機關出具合併使用證明書，亦不能具備此項畸零地合併使用之同一條件。上訴人在終止契約後出售建地，當然不能行使優先購買權。
２、所謂優先購買權，依土地法第一百零四條及第一百零七條規定自有物權之效力，係指租賃期間，對於耕地買賣而言。本件系爭土地因編定為住宅區變成建地，國有財產局於終止租約停止耕地租賃關係後始出賣建屋基地，係依據台南縣政府畸零地准予合併使用，據國有財產法施行細則第五十四條第一項第二款「畸零空地得讓售與地方主管機關認定有合併使用必要之鄰地所有權人」規定所讓售，應與一般耕地讓售不同，公有耕地祇有法定原因通知承租人終止契約即生效力，不比私有耕地除終止租約之意思表示外尚須申請縣市政府協調處理補償完妥始得終止契約註銷租約登記。依內政部七十六年六月十一日台（七六）內地字第五Ｏ八三四二號函示亦無依平均地權條例第七十八條辦理之餘地。平均地權條例第七十六條規定出租耕地得終止租約之要件，以該耕地經依法編為建築用地，是即能供建築使用者為限，其立法意旨係在促進建築使用，以發展都市建設，此時終止出租耕地契約應無優先承購權。何況終止契約、租約消滅後，更無優先承購權存在。又耕地轉讓時給與承租人有優先承購權得以同一條件主張優先承購，乃立法者為扶植自耕農之意旨使佃農有變成自耕農之機會而設，本件係於耕地租約終止後讓售他人建地供為建築使用，情況亦不相同，承租人不能行使優先承購權（行政院七十八年一月十三日台七十八內字第一Ｏ一三號函參照）。
３、再查如果係為耕地買賣，本件即有三個（人）佃農相爭購買，若准許之即違反農業發展條例第二十二條前段為擴大農場經營規模防止農地細分現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有之規定而無效。因此該承租人不得主張優先承購其承租部分土地，何況已經變更為建地。復查耕地租賃固屬私權關係，但行政機關依耕地三七五減租條例第六條規定辦理租約、訂立、變更、終止或換訂立之登記，則係本於行政權之作用而為公法上之單獨行為，不能謂非處分之性質，當事人對於此種登記處分如有不服，應許其依訴願及行政訴訟程序請求救濟，行政法院五一年判字第一五二號著有判例，本件似依行政程序申請救濟為宜。
４、本件為公有耕地租賃並未向鄉鎮市公所登記，如租金金額比例並不適用耕地三七五減租條例之適用，亦無該法第六條第一項後段規定事項會同承租人申請登記規定之適用。系爭土地係依兩造簽訂之租賃契約第十一點規定特約條款：(一)政府因舉辦公共事業需要，或依法變更使用時。即得終止租約，非如一般私有耕地租賃契約，或第九款合於國有財產法、土地法、民法等相關法令規定出租機關得終止契約，毋須事先得承租人之同意，終止租約應由公地管理機關依法處理，無須向縣市政府申請報准註銷租約，程序不盡相同。但仍依法給付補償金新台幣（以下同）三十萬五千七百元，因佃農拒收而提存法院在案。
（三）系爭土地經丁○○等七人申請台南縣政府合併使用，於合併後始能成為正方形，與公路能銜接，完整使用建築，核與台灣省畸零地使用規則，經地方主管機關認定有合併使用之必要，始依法出售，被上訴人雖是佃農但鄰近並無連接使用之土地，一定爭取此畸零地目的何在頗感疑問？無非是購地以後牽制丁○○七人，在裡地，想撈一筆，否則並無其他目的，單獨亦不能使用建築，果爾，動機不單純，按其已無優先承購權之存在，縱令有之，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。上訴人依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定終止契約辦理補償，被上訴人拒收，上訴人送法院提存已甚公道，否則觀之被上訴人非因不可抗力久年不自任耕作，新營市公所查復無耕作資料，實質上依卷附照片，變更使用搭車棚放置汽車，照片上顯示，黑色、白色轎車亦有大貨車，應可依同條項第四款規定予以終止契約收回土地，而免付補償費。鈞院於八十八年十二月二日履勘現場時，雖未停放車輛，但系爭土地北界堆放長條木材，防止他人進入系爭地停放車輛，東邊置放木材一堆，事實上已不繼續耕作，毋庸爭論。及系爭土地周圍均為他人土地圍繞之一被阻隔之袋地，由勘驗地圖可以明白看出來。除非上訴人丁○○等人與其土地相連接可以合併使用外，於被上訴人根本無法單獨使用建築，縱有權利亦屬於權利之濫用，有違誠信原則。依照民法第一百四十八條規定屬於權利之濫用與違反誠信原則，被上訴人之主張，顯然違反公共利益，並以損害他人為主要目的，依法不能准許！按誠信原則乃係權利行使之一大原則，亦是法律上之最高指導原則，應適用於全部，茍有違反即應無效，原審判決未注意及此為上訴人敗訴之判決殊有未當為此不服上訴。
（四）上訴人依照耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定辦理補償，地價三分之一，等給付新台幣三Ｏ五、七Ｏ四元拒收提存在案，內含補償地上物三二、Ｏ九五元上開地上物除芒果樹八棵、及龍眼樹一棵合計三二、ＯＯＯ元外，蕃薯種植面積僅僅六·七補平方公尺，價值九十五元，約當該新營段一Ｏ二六之一八號面積六九平方公尺之十分之一，亦非農家經營農業之正常狀態。附呈八十四年五月三十日農作物補償查估會勘紀錄為證。本件系爭新營段一Ｏ二六︱一八號面積Ｏ·ＯＯ六三公頃，土地係由耕地改編為建地後，依法予以終止契約，並依台南縣政府畸零地准予合併使用，據國有財產法施行細則第五十四條第一項第二款：「畸零空地得讓售與地方主管機關認有合併使用必要之鄰地所有權人」規定，讓售建地，非讓售耕地自無行使優先承購權之餘地、（行政院七十八年一月十三日台七十八內字第一Ｏ一三號函參照）。原審判決殊欠斟酌。
二、上訴人丁○○、戊○○、子○○、辛○○、壬○○、庚○○、己○○部分：
（一）按耕地三七五減租條例於民國七十二年十二月二十三日修正時，增訂第十七條第一項第五款，規定耕地租約在租佃期限未屆滿前，經依法編定或變更為非耕地使用時，得終止租約，又實施平均地權條例於六十六年二月二日修正為平均地權條例時，該條例第七十六條第一項規定出租耕地經依法為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約。嗣該條例於七十五年六月二十九日、七十八年十月三十日、八十三年二月二日修正時，該項規定，均未更動，可見平均地權條例第七十六條第一項規定在前，耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定在後。次按耕地三七五減租條例第一條規定：耕地之租佃依本條例之規定，本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定，則關於耕地，經依法編定或變更為非耕地使用時，得終止租約，耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款及第二項既已設有特別規定，自應優先適用該條例。又土地法第一百零七條及耕地七五減租條例第十五條規定：耕地承租人之優先承買權，係為扶植自耕農而設，故承租人優先承買權之行使，應以其確有租佃關係存在，且該承租土地仍屬耕地，俾承租人優先承買耕地後，能成為自耕者，始符合上開法條賦予承租人優先承買之立法意旨，法條文意甚明，且為最高法院第一次發回意旨所持之法律見解。
（二）查被上訴人向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處（以下簡稱國有財產局）承租之系爭土地，雖原為「耕地」，惟早於民國四十五年十月間經變更為建築用地位宅區，此有呈院前審之新營市公所函可證，國有財產局將之讓售與上訴人丁○○等七人，並於八十四年六月二十一日辦竣所有權移轉登記，依上開說明，國有財產局既得依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定終止其與被上訴人間之租約，而上訴人丁○○等七人購買系爭土地係要與其所有之相鄰土地合併，作為建築使用（詳後），如由被上訴人優先承買，繼續耕作系爭土地，則無法地盡其利，顯與系爭土地經改編為建築用地（住宅區）之意旨有違，被上訴人依法自不得主張優先承買權，為最高法院第一次發回意旨所明示。此項所為廢棄理由之法律上判斷，依民事訴訟法第四百七十八條第三項之規定，得為更審法院判決之基礎。
（三）何況被上訴人就系爭坐落台南縣新營段一○二六之十八地號與國有財產局所訂立之七十八國耕租字第○○九七號國有耕地租賃契約，雖為耕地租約，惟為公有耕地租賃契約，並未向鄉鎮市區公所登記，租金比例亦不適用耕地三七五減租條例，自無該條例第六條第一項後段：租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記規定之適用（請見一審卷四二頁）。系爭土地之都市計劃使用分區為住宅區，符合平均地權條例第七十六條前段規定：「出租耕地經依法編為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約」，及本件租賃契約第十一條第九款「合於國有財產法、土地法、民法、耕地三七五減租條例、台灣省公有耕地收租辦法或其他法令規定得終止租約時」出租機關得終止租約之規定，國有財產局於八十四年五月九日以台財產南三字第八四六○六五六九號向被上訴人終止租約，並無不合。被上訴人雖謂國有財產局未依平均地權條例第七十八條規定之程序辦理，未表明係為收回自行建築或出售作為建地使用，其終止租約有所不合云云，原判決據為判決之理由，惟查依內政部七十六年六月十一日台七十六內地字第五○八三四二號函，公有租約因未向鄉鎮市區公所登記，其終止租約，應由公地管理機關依法處理，無須向直轄市或縣市政府申請核准註銷租約（一審卷十二頁參照），是既無登記，則不須以書面向直轄市或縣市政府提出申請，尚無須經審核協議與否，其終止租約之程序，自不適用平均地權條例第七十八條之規定。共有因補償金多寡無法達成協議時，始依平均地權條例之規定程序辦理（一審卷十二頁後段參照），且租約第十一條第九款合於國有財產法、民法、土地法、耕地三七五減租條例、台灣省公有耕地放租辦法及其他法令規定，均得終止，並不限於自建或供他人建築，況本件出賣與上訴人，亦合於供他人建築之用之條件，原判決自有不當。
（四）系爭土地既經國有財產局於八十四年五月九日依法終止耕地租賃契約，則於八十四年五月十九日依據國有財產法施行細則第五十四條第一項第二款「畸零空地得讓售與地方主管機關認定有合併使用必要之鄰地所有權人」之規定，讓售與上訴人丁○○等七人（按上訴人係系爭土地鄰地同段一○二八地號之全體共有人），上訴人已繳納全部價款，且已辦理所有權移轉登記完畢，依土地法第四十三條之規定應受保護。查系爭土地甚為狹長呈帶狀，依台灣省畸零地用規則之規定為畸零地，而畸零地合併使用，只須相鄰兩地有一為畸零地，即有合併使用之必要，被上訴人主張上訴人之土地為正方形，並非必須使用系爭土地否則無法建築之情形，即非有據。況國有財產局讓售系爭土地係依據相鄰土地所有權人因地方主管機關台南縣政府認定有合併使用必要始出售（一審卷四四頁台南縣政府證明書參照）。反之，被上訴人私有土地，既未與系爭土地相鄰，何來合併使用之必要？何況系爭土地面積僅六三平方公尺，係介於上訴人七人所共有同段一○二八號、一○二六之三四號土地間之畸零地，被上訴人買受系爭土地除妨害上訴人共有之一○二八號臨北面建築線（道路）造成不能建築外，對被上訴人並無實益，對上訴人有害，被上訴人主張優先承買權，不僅依法無據，且屬權利濫用，依民法第一百四十八條之規定，應非法之所許。
（五）國有財產局於出售系爭土地予上訴人之前，已依平均地權條例第七十六條及國有耕地租賃契約第十一條第九條之規定，向被上訴人聲明終止租賃關係，則國有財產局與被上訴人間就系爭土地間之租賃關係，業已消滅，國有財產局出售系爭土地予上訴人，自無耕地三七五減租條例第十五條第一項通知被上訴人優先承買之適用。被上訴人雖引用內政部七十六年六月十一日台七八內地字第五○八三四二號函認定本件應依平均地權條例第七十八條有關之規定辦理，國有財產局未依該條辦理，不發生終止租約之效力云云，惟查該函係稱：「．．．其承租人對租約終止或對公地管理機關依法應給之補償有爭議時，自得依平法均權條例第七十八條有關規定辦理」，係「得」依該條例第七十八條辦理，並非「應」依該條辦理，乃任意規定，並非強制規定，且衡諸常情，若有關租約之終止或補償必得承租人同意（達成協議），又何能貫徹平均地權條例已編定為建築用地之耕地可強制收回自行建築或出售作為建築使用，繁榮地方之立法意旨！被上訴人主張本件國有財產局之終止租約不生效力，原判決謂國有財產局未以書面向直轄市或縣市政府申請審核，擅將土地出賣予上訴人等，其買賣契約不得對抗被上訴人云云，自非有據。
（六）被上訴人主張系爭土地，其仍續為耕作，仍不失其耕地之特性，國有財產局出售該土地與上訴人，被上訴人依法有優先承買權，出租人出售該耕地時，仍應將出售條件以書面通知承租人得優先承受云云，惟查系爭土地已係都市土地之住宅區，根本無法耕作，且被上訴人亦無繼續耕作之事實，已失其耕地之特性，查系爭土地屬狹長形，兩側均為上訴人之土地，面積僅六三平方公尺，不到二十坪，根本無從耕作，其上雖有果樹，惟數量甚少，土地上亦無其他作物，直至鈞院上訴審勘驗現場前，被上訴人才搶種幾株甘薯，以示其仍在耕作，事實上並未耕作，此由現場勘驗所得狀況，綜合觀察，即可瞭然，何況系爭土地早已變更為建地，依本狀第一點所引法律，仍無優先承買權之適用。
（七）被上訴人以系爭土地七八國耕租字第○○九七號國有耕地租賃契約書左上角所蓋之「租賃土地經依法編為建築用地，承租人申請讓售時，以共同承租人全體為讓售對象，申請讓售總面積不得超過十公畝」而主張有優先承買權，惟查國有財產局主張在此之前之國有耕地租賃契約書，並無此等戳記，此次係誤蓋，且該戳記依上開文字觀之，係以合法承租人申請讓售為前提，本件被上訴人已由國有財產局依法終止，已如前述，被上訴人已非承租人，自不得再執該戳記內容主張優先承買權。何況系爭土地早於民國四十五年十月間即編定為住宅區，上開戳記係以現在為農地，將來依法編定為建築用地前提，上開戳記亦無意義，無條件成就可言，自不足為被上訴人有利之證明。
（八）被上訴人雖又主張：系爭土地，依土地登記簿謄本地目現仍為「旱」，並非「建」，鈞院前審判決所謂系爭土地於民國四十五年十月間變更為建築用地（住宅區），顯與土地登記簿謄本不符一節，查系爭土地早於民國四五年十月間已變更為住宅區，有台南縣新營市公所函附前審卷可證，此為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條之規定，推定其為真正，且被上訴人於鈞院第一次更審八十七年二月三日言詞辯論時，亦自認系爭土地於民國八十年以前已變更為建地，有言詞辯論筆錄可稽，而土地登記簿謄本雖記載系爭土地之地目為「旱」，地目非「建」地者，變更為建地後，地目未變更者，比比皆是，被上訴人此點主張，亦非可取。
（九）被上訴人又主張：原土地所有權人國有財產局及承購之上訴人，未檢具土地建築使用計劃書圖，以書面向直轄市或縣市政府提出申請，並經審核核准之程序，不發生終止租約之效力云云，惟查系爭土地面積僅六十三平方公尺，又呈狹長形，係道地之畸零地，根本不能單獨建築，被上訴人指摘國有財產局未申請建築執照云云，豈非強人所難？又上訴人在取得系爭土地之前，並非所有權人，又如何申請建造執照？又上訴人之土地，既不鄰道路，亦無法申請建造執照！至於買受系爭土地後，未幾，被上訴人即興訟主張優先承購權請求塗銷上訴人之所有權，上訴人未申請建造執照，自無可議之處。
（十）系爭土地早於民國四十五年間即編定為都市計劃土地住宅區，依耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款及平均地權條例第七十六條第一項之規定，無土地法第一百零七條、第一百零四條規定之優先承買權，已如前述，則被上訴人縱使於國有財產局通知終止租約前，已表示願以相同之條件優先購買系爭土地，亦不生優先承購之效力，以其本無優先承購故也，最高法院此次發回意旨，未斟酌一切法令及系爭土地早已編定為市土地住宅區之事實，其發回意旨即有誤會。
叁、證據：除援用原審之立證方法外，並補提係爭土地已不供農用照片六張，並聲請
向台南縣新營市公所函查：被上訴人歷年來是否曾申請係爭土地農作物轉作或休耕等情、八十四年五月三日地上農作物查估會勘紀錄影本一件。
乙、被上訴人部分：
壹、聲明：
一、請求判令上訴駁回。
二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、被上訴人於原審主張：座落台南縣新營市○○段○○○○○○○號面積○‧○○六九公頃土地，原係中華民國所有，被上訴人自台灣光復初期即與上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處訂立耕地租約，為國有耕地之承租人，惟上訴人國有財產局未徵得被上訴人同意，且未依平均地權條例第七十八條規定檢具土地建築使用計劃書圖，以書面向直轄市或縣（市）政府提出申請，經審核准之程序，而將被上訴人有優先購買權之系爭土地，逕行讓售並移轉登記與上訴人丁○○、戊○○、子○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○等七人，因此依土地法第一百零七條、第一百零四條、平均地權條例第一條及土地法第八十三條，國有耕地租賃契約書第十八項特約事項等情，求為命被上訴人就系爭土地有優先購買權存在，上訴人丁○○等七人應塗銷系爭土地之所有權登記，上訴人國有財產局應與被上訴人就系爭土地補訂買賣契約，並於被上訴人給付買賣價金時，協同被上訴人辦理所有權移轉登記與被上訴人。
二、上訴人國有財產局主張，系爭土地既已編定為建築用地系爭土地出租人之該局，自得依平法地權條例第七十六條第一項之規定終止系爭土地之租約，該局並於八十四年五月九日以台財產南南三字第八四六○六五六九號函通知系爭土地承租人之被上訴人終止租約云云，惟被上訴人則早於同年五月六日以新營四支郵局第六十四號存證信函通知上訴人國有財產局表示願以同樣條件優先購買系爭土地並於原審提出該信函及郵件回執為證。
三、按「出租耕地經依法編為建築用者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約。」平均地權條例第七十六條定有明文。是出租耕地依法編為建築用地，固得依平均地權條例第七十六條規定終止租約，但必須是「出租人收回自行建築」或「出售作為建築使用時」始足如是，本件上訴人國有財產局主張其係依平均地權條例第七十六條國有耕地租賃契約第十一點第九款規定終止系爭土地之租約，但上訴人國有財產局提出通知被上訴人終止租約之八十四年五月九日台財產南南三字第八四六○五六六九號函人中，並無記載其究係「收回自行建築」抑或「出售作為建築使用」。此有上訴人國有財產局提出之該函附一審卷四十五頁可稽。因此其依平均地權條例第七十六條之規定，終止其與被上訴人同就系爭土地之租約，顯難認為適法。
四、再按「土地法第一百零四條第二項已於六十四年七月二十四日修訂為出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣者，其契約不得對抗優先購買權人。上訴人間之買賣，既在土地法修訂以後則有上開優先購買權人之被上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命上訴人用塗銷已為之所有權移轉登記，由上訴人乙與被上訴人補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記，委無不合（最高法院六十五年台上字第二七○一號判例參照）。又出租人出賣或出典耕地時，承租人有依同樣條件優先購買或承典之權。第一百零四條第二項之規定，於前項承買承典準用之。」土地法第一百零七條定有明文，又按「耕地出賣時，承租人有優先承買之權。」耕地三七五減租條例第十五條第一項前段規定甚明。是出租人之耕地租賃之性質，出租人出售該耕地時，仍應將出賣條件以書面通知承租人得優先承受（最高法院八十一年度台上字第六二一號判例參照。）本件上訴人國有財產局對系爭土地之租賃契約既未經合法終止，且系爭土地之地目現仍訂為「旱」，此有土地謄本可按，且被上訴人復仍繼續耕作該地，業經鈞院本件及審前勘查現場結果種有著蕃（甘）薯及芒果、龍眼等樹，有勘驗筆錄及略圖在卷可按，何況上訴人國有財產局非法終止租約後補償系爭土地及尚未收穫農作物之補償費三十萬五千七百元，經被上訴人拒收後上訴人國有財產局向台灣台南地方法院提存之事實，亦有八十五年度存字第一○八七號提存通知書可稽，被上訴人僅向上訴人國有財產局承租系爭耕地一筆而已，倘若上訴人否認其提存者並未記載地號時應由上訴人國有財產局負舉證責任或命其提出國有財產局台南分處台財產南南三字00000000號查證，該函有無記載通知被上訴人具領地上農作物補償之地號即明。
五、至於上訴人丁○○等七人主張：系爭土地面積僅六三平方公尺，且屬狹長型，兩側均為上訴人等所有土地（北邊為新營段一○二六─三四號，南面為同段一○二八號）並無予被上訴人所有土地相鄰，被上訴人根本無法建築使用，其一再表示承購，無非企圖於取得所有權後，再以再高價轉賣與上訴人，賺取暴力部分為被上訴人加以否認，且上訴人丁○○亦主張被上訴人捨領取補償金額不為，為權利之濫用云云，然法律既僅規定耕地出賣時，承租人有優先承受權，而對於優先承受之面積又未加以限制，在法律為行修正前，被上訴人主張優先承受權，而對於優先承受之面積又未加以限制，在法律為行修正前，被上訴人主張優先承受權，乃權利之正當行使，並非權利之濫用。上訴人主張被上訴人係權利濫用云云，應無可採，不足採信。因系爭土地被上訴人承購後可與鄰地交換土地使用，何況上訴人所有新營段一○二八號土地共有一千餘坪，依據地籍圖表示有八米計畫道路可通行，業經鈞院勘驗現場屬實，因此上訴人丁○○等對系爭土地並無合併使用之必要。
六、復上訴人丁○○等主張：⑴系爭土地早於民國四十五年十月間即變更為建築用地住宅區，有主業之新營市公所函可證云云，被上訴人所承租者非法耕地云云：惟系爭上依土地謄本地目記載現仍為「旱地」並非建地，此有土地謄本可稽（證一號），上訴人丁○○等所提出資新營市公所函僅能證明將來即未來有意變更為建地，但必須呈報台南縣政府及內政部核准使得變更為建地，依土地謄本登記現況為旱地，依土地登記系公信原則，在土地登記簿未變更地目登記前上訴人丁○○等之主張不足採。
七、系爭土地依據耕地租賃契約書原面積為六九平方公尺地號為新營段一○二六之一八，上訴人國有財產局與上訴人丁○○等圖謀共同利益，於八十四年二月二十二日乘被上訴人不知情而聲請加以分割，致系爭土地被分割成二筆新地號為新營段一○二六之一○五（證二號）續租被上訴人，而將一○二六之一八賣給丁○○等七人，分割後上訴人未將分割之事未依國有耕地租賃契約書第十五條規定應通知被上訴人而故意不通知被上訴人而私下互為串通買賣系爭土地之事，被上訴人由案外人得悉上訴人等買賣圖利事實後即於八十四年五月六日以新營四支郵局第六十四號存證信函通知上訴人國有財產局表示願以同意條件優先購買系爭土地，惟上訴人國有財產局於同年五月八日頃接被上訴人之該存證信函後即於八十四年五月九日以台財產南南三字第八四六○六五六九號函通知系爭土地承租人之被上訴人終止租約，經被上訴人向台灣台南地方法院八十四年度訴字第六五○號提起本件訴訟後，上訴人國有財產局於訴訟中竟於八十四年五月十九日將系爭土地移轉登記于上訴人丁○○等被上訴人迫不得已重新提起本件訴訟。可見系爭土地被上於八十四年五月六日以郵局存證信函通知國有財產局願以同一條件優先承買系爭土地之前，上訴人國有財產局與上訴人丁○○等之間業已成立買賣。按不動產買賣必須以書面訂立買賣契約，然後根據該書面不動產土地買賣契約於辦理所有權移轉登記之前，必須檢具土地買賣契約書向國稅局台南縣分局或台南縣稅捐稽征處申報土地增值稅，經核發土地增值稅繳款衵，繳納土地增值稅後才能辦理土地所有權移轉登記，系爭土地上訴人等向地政機關申請登記日期為八十四年五月十九日，但申報土地增值稅日期究竟是被上訴人致存證信函給上訴人國有財產局之八十四年五月六日之前抑八十四年五月六日之後，請向財政部國稅局台南分局或台南縣稅捐稽征處函查。
八、上訴人丁○○等主張其尚未與國有財產局訂立買賣契約，依最高法院六十七年五月二十三日決議及學說，被上訴人之優先承買權行使條件尚未成就，自無從行使，故被上訴人提出之存證信函不足以拘束國有財產局云云：惟上訴人國有財產局對被上訴人之終止不發生終止之效力已如前述，何況被上訴人於上訴人等對系爭土地買賣成立後之八十四年五月十三日即向台灣台南地方法院八十四年度訴字第六五○號提起本件確認優先承購權之訴訟，奈因訴訟中，上訴人國有財產局將系爭土地移轉登記予上訴人丁○○等致訴訟程序不合而重新對本件提起訴訟，且上訴人國有財產局對被上訴人之終止已不發生終止之效力，被上訴人以本辯論意旨狀送達上訴人國有財產局即視為表示優先承購之意思表示。
九、被上訴人於八十四年五月六日以郵局存證合函通知國有財產局願以（與丁○○等七人）相同之條件，優先購買系爭土地，國有財產局於同年月八日收受被上訴人存證信函後，竟於翌日致函被上訴人，表示終止租約，應不生終止之效力，國有財產局自認系爭土地經依法編為建築用地後，於八十四年五月九日以向被上訴人表示「自奉准讓售起終止租約」（見一審卷第四十頁、第四十三頁、第八十一頁）被上訴人係在國有財產局通知終止租約前，已表示願以相同之條件，優先購買系爭土地，被上訴人已行使該項優先購買權，依土地法第一百零四條及第一百零七條規定，被上訴人具有物權之效力，何況被上訴人爰依土地法第一百零七條、第一百零四條、平均均權條例第一條及第七十八條及土地法第八十三條、國有耕地租賃契約第十八項特約事項左上角蓋有「承租人申請讓售時，以共同承租人全體為讓售對象，申請讓售面積不得超過十公畝」之法律關係提起本訴。鈞院勘驗現場時堆置木材原係農舍因新營市○○○○道路時農舍被拆除之舊木材，且勘驗時適冬季致本次勘驗比鈞院第一次勘驗時少種蕃（甘）薯，在此說明由此可知現仍為耕地。
叁、證據：除援用原審之立證方法，並補提八十四年五月九日台財產南南三字第八四
六○六五六九號函一件、國有耕地租賃契約書一件、八十四年五月六日新營四支郵局第六十四號存證信函一件、起訴狀一件（以上均為影本）、合併使用證明書一件、土地謄本一件、台財產南南二字第八四六○六五三四號一件。並聲請向台北市財政部國有財產局函查：該局何時批准上訴人丁○○等七人之申購並何時將批准情形復函該局台南分處、聲請調八十四年度訴字第六五○號民事卷證明已於八十四年五月十三日起訴。
理由
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭坐落臺南縣新營市○○段○○○○○○○號，面積○‧○○六三公頃土地（下稱系爭土地）原係中華民國所有，伊自臺灣光復初期即與上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處（下稱國有財產局）訂立耕地租約，為國有耕地之承租人，惟上訴人國有財產局未徵得被上訴人同意，且未依平均地權條例第七十八條規定檢具土地建築使用計劃書圖，以書面向直轄市或縣（市）政府提出申請，經審核准之程序，將被上訴人有優先購買權之系爭土地，逕行讓售並移轉登記與上訴人丁○○、戊○○、子○○、己○○、辛○○、壬○○、庚○○等七人（下稱丁○○等七人），為此依土地法第一百零七條、第一百零四條，平均地權條例第一條及土地法第八十三條、國有耕地租賃契約書第十八項特約事項等情，求為命被上訴人就系爭土地有優先購買權存在，上訴人丁○○等七人並應塗銷系爭土地之所有權登記，上訴人國有財產局應與被上訴人就系爭土地補訂買賣契約，並於被上訴人給付買賣價金時，協同被上訴人辦理所有權移轉登記與被上訴人之判決等語。
二、上訴人國有財產局則以：系爭土地係依國有耕地租賃契約書第十一條第九款「合於國有財產法、土地法、民法、耕地三七五減租條例、臺灣省公有耕地放租辦法或其他法令規定得終止租約」之約定事項終止本件系爭耕地租約，自無須依平均地權條例第七十八條規定之程序辦理，且系爭土地已經依法編為建築用地，該局已於八十四年五月九日，以函向被上訴人表示終止上開租賃契約，再於八十四年五月十九日讓售系爭土地，既已先行終止租賃契約，被上訴人自無優先購買之權等語；上訴人丁○○等七人則以：系爭土地既先經上訴人國有財產局與被上訴人終止租賃契約，被上訴人自無耕地三七五減租條例第十五條第一項優先承買之適用，且縱然如該租賃契約未合法終止，伊等係依土地法第四十三條「依本法所為之登記有絕對效力」之規定，取得系爭土地，應受信賴之保護，而被上訴人買受系爭土地對被上訴人並無實益，被上訴人行使上開優先購買權，屬民法第一百四十八條權利之濫用等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭土地原係中華民國所有，被上訴人自臺灣光復初期即向上訴人國有財產局承租，訂立有國有耕地租賃契約書，最近訂立之租約，期間係自八十四年一月一日起，至八十九年十二月三十一日止，而系爭土地已由原先之耕地（旱）於四十五年十月間變更為目前之建築用地（即編定為住宅區），並於八十四年六月二十一日辦畢所有權移轉登記與上訴人丁○○等七人之事實，有土地登記簿謄本、國有耕地租賃契約書、臺南縣新營市公所八十七年二月五日以八七所工字第一八五一號函、八十三年十二月十二日所服字第一六一六號函（見一審卷第十三－十四頁，本院前審卷第八十二頁、第八十三頁）在卷可證，復為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、次查，上訴人國有財產局主張系爭土地既已由耕地編為建築用地，系爭土地出租人之該局，自依平均地權條例第七十六條第一項之規定終止系爭土地之租約，該局並於八十四年五月九日以台財產南南三字第八四六○六五六九號函通知系爭土地承租人之被上訴人終止租約，並提出該函為證；被上訴人則主張其早於同年月六日以新營四支郵局第六十四號存證信函通知上訴人國有財產局表示願以同樣條件優先購買系爭土地，並提出該信函及郵件回執為證（見附於一審卷八十四年度訴字第六五０號第十二頁以下）。是本件兩造爭點，厥在於上訴人國有財產局之終止租約是否合法有效，被上訴人是否有優先承購權？經查：
（一）按耕地三七五減租條例於民國七十二年十二月二十三日修正時，增訂第十七條第一項第五款，規定耕地租約在租佃期限未屆滿前，經依法編定或變更為非耕地使用時，得終止租約，又實施平均地權條例於六十六年二月二日修正為平均地權條例時，該條例第七十六條第一項規定出租耕地經依法編為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約。嗣該條例於七十五年六月二十九日、七十八年十月三十日、八十三年二月二日修正時，該項規定，均未更動，可見平均地權條例第七十六條第一項規定在前，耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定在後。次按耕地三七五減租條例第一條規定：耕地之租佃依本條例之規定，本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定，則關於耕地，經依法編定或變更為非耕地使用時，得終止租約，耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款及第二項既已設有特別規定，自應優先適用該條例。又土地法第一百零七條及耕地三七五減租條例第十五條規定：耕地承租人之優先承買權，係為「扶植自耕農」而設，故承租人優先承買權之行使，應以其確有租佃關係存在，且該承租土地仍屬耕地，俾承租人優先承買耕地後，能成為自耕者，始符合上開法條賦予承租人優先承買之立法意旨，法條文意甚明。
（二）再按所稱優先承買權之性質，固係屬形成權，依優先承買權人單方之意思表示，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（即出賣人）之承諾，乃單獨行為，惟此形成權附帶有停止條件，須俟義務人出賣標的物於第三人時，始得行使。（參大法官暨學者王澤鑑著民法學說及判例研究第一冊第五二Ｏ頁。）是被上訴人於上訴人未出賣標的物於第三人時即行使優先承買權，委難認為有效。本件上訴人係於八十四年五月九日終止契約，雖然在此之前於同年月六日被上訴人曾表示同一條件優先承購，有該存證信函可據，但當時上訴人尚未與第三人即丁○○等七人訂立買賣契約，故無買賣條件可以讓被上訴人行使以同一條件優先承購，即無不合。
（三）復查本件被上訴人向國有財產局承租之系爭土地，雖為耕地（地目為旱地），惟業經變更為住宅區之建築用地，已如前述，現其上栽有果樹等九顆，其南、東界設置有六尺高磚牆，因系爭土地地形甚為狹窄細長，而為畸零地，長十九點二公尺，左面寬二、三公尺，右面寬四公尺，連同北面之畸零地即同段一０二六之三四地號，均經臺南縣政府出具公有畸零地合併使用證明書，（見一審卷第四十四頁），系爭土地北因同段一０二六之三四地號阻隔與八米寬道路無法毗鄰，西面則因同段一０二六之一０五、一０二六之一０六、一０三０之一等地號阻隔並無法與十二米寬道路相毗鄰，有本院八十八年十二月二日之履勘現場之筆錄暨相片十三張、地籍圖謄本等附卷可按。被上訴人對系爭土地為畸零地，亦不爭執，顯見其地應合併使用，較能盡地之利，可以想見。從而，上訴人國有財產局因依台南縣政府畸零地准予合併使用，出售供建築用地使用，並於八十四年五月十九日依據國有財產法施行細則第五十四條第一項第二款「畸零空地得讓售與地方主管機關認定有合併使用必要之鄰地所有權人」規定所讓售，自應與一般耕地讓售不同，於八十四年五月九日以台財產南南三字第八四六○六五六九號函向被上訴人終止租約（見一審卷第四十三頁），且經依法辦理提存補償金三十萬五千七百零四元在案，見本院八十九年二月二十五日準備程序筆錄暨臺灣臺南地方法院提存所八十五年度存字第一０八七號提存通知書附卷可據，揆諸耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款、平均地權條例第七十六條第一項之規定，即非無據。被上訴人雖主張其早於同年月六日，以新營四支郵局第六十四號存證信函通知上訴人國有財產局，表示願以同樣條件優先購買系爭土地，並提出該信函及郵件回執為證，並主張國有財產局未依平均地權條例第七十八條規定之程序辦理，國有財產局之終止租約有所不合云云，並不影響上訴人國有財產局終止租約之效力。
（四）又查丁○○等七人所向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處申購系爭土地之國有土地，係由國有財產局所屬各地區分支機構為承辦單位（出售機關即本件之上訴人），並本於職掌逕依建築法第四十五條第三項及國有財產法施行細則第五十四條第一項規定辦理處分事宜，是以本案依規定無需層報該局核准，亦據該國有財產局八十八年八月九日以台財產局管第00000000號答覆本院函在卷可資佐證。
（五）矧被上訴人就系爭土地與國有財產局所訂立之七十八國耕租字第○○九七號國有耕地租賃契約，雖為耕地租約，惟為公有耕地租賃契約，並未向鄉鎮市區公所登記，租金比例亦不適用耕地三七五減租條例，自無該條例第六條第一項後段：租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記規定之適用（見一審卷第四十二頁）。且系爭土地之都市計劃使用分區為住宅區，符合平均地權條例第七十六條前段規定：「出租耕地經依法編為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約」，及本件租賃契約第十一條第九款「合於國有財產法、土地法、民法、耕地三七五減租條例、台灣省公有耕地收租辦法或其他法令規定得終止租約時」出租機關得終止租約之規定，國有財產局於八十四年五月九日以台財產南三字第八四六○六五六九號向被上訴人終止租約，並無不合，已如上述。被上訴人雖謂國有財產局未依平均地權條例第七十八條規定之程序辦理，未表明係為收回自行建築或出售作為建地使用，其終止租約有所不合云云，惟依內政部七十六年六月十一日台七十六內地字第五○八三四二號函，公有租約因未向鄉鎮市區公所登記，其終止租約，應由公地管理機關依法處理，無須向直轄市或縣市政府申請核准註銷租約（一審卷第四十二頁參照），又其因補償金多寡無法達成協議時，始依平均地權條例之規定程序辦理（一審卷十二頁後段參照）。上訴人國有財產局所為即無不合，且亦依法提存補償金在案，雖併為被上訴人所拒絕領取，亦難認上訴人國有財產局之終止租約不合法。
（六）被上訴人又主張系爭土地，其仍續為耕作，仍不失耕地之特性，國有財產局出售該土地與上訴人，被上訴人依法有優先承買權，出租人出售該耕地時，仍應將出售條件以書面通知承租人得優先承受云云，惟查系爭土地既係都市土地之住宅區，面積僅六十三平方公尺，不到二十坪，果樹共九顆等，依現況觀之，並非被上訴人所必需用以維生之耕地，且系爭土地早已變更為建地，已如上述，並經終止租約，已非承租人，自無優先承買權之適用，即無不合。
（七）被上訴人又以系爭土地七八國耕租字第○○九七號國有耕地租賃契約書左上角所蓋之「租賃土地經依法編為建築用地，承租人申請讓售時，以共同承租人全體為讓售對象，申請讓售總面積不得超過十公畝」而主張有優先承買權，惟查國有財產局主張在此之前之國有耕地租賃契約書，並無此等戳記，此次係誤蓋，且該戳記依上開文字觀之，係以合法承租人申請讓售為前提，本件被上訴人已由國有財產局依法終止，已如前述，被上訴人已非承租人，自不得再執該戳記內容主張優先承買權。矧系爭土地早於民國四十五年十月間即編定為住宅區，上開戳記係以現在為農地，將來依法編定為建築用地前提，系爭土地因係畸零地，其無被上訴人供建築之建地相毗鄰，已如上述，對被上訴人而言，上開戳記亦無意義，自不足資為被上訴人有利之證明。
五、綜上所述，本件被上訴人已由上訴人之國有財產局依法終止租約，已非承租人，並無優先購買權存在，其主張有優先購買權，並訴請上訴人丁○○等七人應塗銷系爭土地之登記，及國有財產局應與被上訴人補定買賣契約，並於被上訴人給付二百七十二萬四千五百五十二元時將系爭土地移轉登記予被上訴人，均有未合，原審所為判決固非無見，惟遽為上訴人敗訴之判決，即有未合，自屬可議，上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰將原審判決廢棄改判如主文所示，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官莊俊華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年五月十九日~B法院書記官侯瑞富