裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴字第50號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李思賢選任辯護人黃憲男律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1260號），本院判決如下：
主文李思賢明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑柒月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、李思賢明知甲基安非他命除係公告管制之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得持有、轉讓，仍於民國99年12月30日凌晨1時許，在宜蘭縣 羅東 鎮貴族旅社內向真實姓名年籍不詳綽號「阿姨」之成年女子以新臺幣（下同）2,500元購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，於同日凌晨4時許返回其位於宜蘭縣羅東鎮皇家公園海住處後方停車場，基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，將數量不詳之甲基安非他命免費提供予 張傑嶸 。嗣張傑嶸於同日凌晨4時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.364公克）及吸食器1組。又經警於100年3月7日下午2時20分許，持本院100年度聲搜字第113號搜索票至李思賢位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號住處執行搜索，扣得李思賢所有供己施用毒品之玻璃球1顆、殘渣袋2包、提撥管1支、吸食器1支及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0052公克）。
二、李思賢於99年11月中旬，於宜蘭縣不詳地點向 藍嘉鈞 借用藍嘉鈞所有之行動電話（廠牌、型號、IMEI碼均不詳）及SIM卡（門號0000000000號），並約定由李思賢支付借用期間所生之通話費。李思賢於100年3月7日前某時，明知藍嘉鈞已向其催討借用之上開行動電話，仍意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，拒不返還上開行動電話及SIM卡，以此方式侵占自己持有他人之物。
三、案經藍嘉鈞訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官，以及宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。關於證人張傑嶸、藍嘉鈞於警詢所為之證述，係被告李思賢以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人否認上開證人於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，上開警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，應無證據能力。
二、實體部分：訊據被告固坦承有如事實欄一之轉讓第二級毒品甲基安非他命予張傑嶸之犯行，及有如事實欄二記載之時間、地點向藍嘉鈞借用上開行動電話及約定由被告支付借用期間所生之通話費，惟矢口否認有侵占行動電話及SIM卡之犯意與犯行，辯稱：行動電話於向藍嘉鈞借用後約10天即已當面返還藍嘉鈞，當時藍嘉鈞並未要求伊返還SIM卡，之後因逃避警方查緝及藍嘉鈞已出國，故不方便將SIM卡返還藍嘉鈞，SIM卡目前仍在伊這裡，可能不見了云云。經查：
㈠被告於本院審理中坦承有犯罪事實欄一所載之轉讓第二級毒
品甲基安非他命予證人張傑嶸之犯行，核與證人張傑嶸與偵查中證述之情節大致相符（見臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第1260號卷第53-54頁），並有行動電話0000000000號通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄附卷可稽，此部分被告自白與事實相符，應堪採信。又張傑嶸於本件犯罪時為未滿18歲之未成年人，惟被告於本院審理時陳述，目測張傑嶸已滿18歲，不知其為未成年人，經本院依職權調閱本院100年度少護字第3號全卷，依卷內所附張傑嶸99年4月30日（16歲）之照片，依其外觀已難認其是否未滿18歲，況本件犯罪時距照片時間又已相隔8個月，依罪疑唯輕原則，自難認被告有兒童及少年權益保障法第112條第1項（原兒童及少年福利法第70條第1項）之故意對未滿18歲之未成年人為犯罪行為，附此敘明。
㈡被告於偵查及本院審理中均坦承有於99年11月中旬向證人藍
嘉鈞借用上開行動電話及SIM卡，目前SIM卡仍在伊那裡，可能不見了等語，核與證人藍嘉鈞於偵查中證述情節大致相符（見同上偵查卷第79頁），並有行動電話門號0000000000號資料查詢、雙向通聯紀錄及台灣大哥大99年12月至100年2月電信費帳單3紙附卷可稽，此部分被告自白與事實相符，應堪採信。
㈢被告辯稱已於借用10天後將行動電話當面返還藍嘉鈞，當時
藍嘉鈞並未要求伊返還SIM卡，之後因逃避警方查緝及藍嘉鈞已出國，故不方便將SIM卡返還藍嘉鈞云云，惟證人藍嘉鈞於100年11月23日偵查中證述：「我的手機被李思賢拿走。」、「行動電話現在仍在李思賢那裡」。衡諸常情，若被告向證人藍嘉鈞同時借用行動電話及SIM卡，於返還時亦應一併返還，而無分開返還之理；若確當面返還行動電話一事，證人藍嘉鈞亦可當場得知被告未返還SIM卡，又未與被告約定返還SIM卡之時間，亦與常理有違；再者，被告若已返還證人藍嘉鈞行動電話而未返還SIM卡，則證人藍嘉鈞於偵查中應會特別指明被告尚未返還者為行動電話之「門號」，惟證人藍嘉鈞於偵查中證述手機、行動電話尚在被告處，則被告辯稱已將行動電話當面返還證人藍嘉鈞，即非可採；而被告即便為逃避警方追緝不便出面，但其仍透過與家人聯繫之機會而獲悉藍嘉鈞向其催討返還行動電話之事，且依被告自承自己有去藍嘉鈞家中找藍嘉鈞等情（見本院卷第132頁），則被告亦可將行動電話及SIM卡交給家人或藍嘉鈞之家人，託其返還予藍嘉鈞，惟被告不僅並未以此方式將行動電話返還藍嘉鈞，甚而稱SIM卡可能已經不見，可見被告已將該行動電話及SIM卡以所有之意思自由處分，隨其所意置放或丟棄，是被告上開所辯已將行動電話返還及因逃避警方查緝及藍嘉鈞已出國，不方便將SIM卡返還藍嘉鈞等情，均無足採。惟就被告何時經催討不還，有將上開行動電話及SIM卡易持有為所有之意思，偵查中則未見藍嘉鈞敘明，被告亦稱不記得何時知悉藍嘉鈞向其催討，依卷內資料，被告最晚於100年3月7日警詢時已獲悉此事，本於罪疑唯輕原則，以此時間點前之某時為其侵占開始之時，附此敘明。
㈣綜上所述，被告就侵占犯行所辯顯屬卸責之飾詞，不足採信
，本件事證明確，被告轉讓禁藥及侵占之犯行堪予認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命毒品分屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，及藥事法所規定之禁藥。是轉讓甲基安非他命之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，被告明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人之所為，除該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，因藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」、毒品危害防制條例第8條第2項則規定「轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，依「重法優於輕法」之法理，本件自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及刑法第335條第1項之侵占罪。被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時侵占行動電話及
SIM卡，觸犯構成要件相同之法條罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一罪。上開轉讓禁藥罪與侵占罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告轉讓第二級毒品予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，戕害施用者之身心健康，實有相當程度之危害，惟轉讓之毒品數量非鉅，且犯後初始否認轉讓禁藥犯行，惟終於本院審理中坦承犯行；及被告侵占之行動電話及SIM卡價值並非甚鉅，且被害人藍嘉鈞已於偵查中表示不想追究此事，被告亦於本院審理中陳述有意償還藍嘉鈞通話費等情，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。至被告轉讓予證人張傑嶸之第二級毒品甲基安非他命部分，與事實欄一所載之99年12月30日、100年3月7日查獲之第二級毒品甲基安非他命間，尚無任何證據證明與被告本案所犯轉讓禁藥罪間有何關聯，且上開扣案毒品，業於證人張傑嶸另案所犯施用第二級毒品、被告另案所犯施用第二級毒品罪案件中，經本院少年法庭及本院宣告沒收銷燬之，有本院100年度訴字第225號判決附卷可查，亦經本院依職權詢閱100年度少護字第3號全卷，自無單獨重覆宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠李思賢明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒
品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳男子以不詳金額購入安非他命後，再於附表一所示之時、地，與張傑嶸、藍嘉鈞2人聯絡，並販賣第二級毒品安非他命予張傑嶸、藍嘉鈞2人共4次（聯絡方式、購買數量、金額、時間、地點均詳如附表一所示），藉此牟取利益，並取得如附表一「販賣毒品所得」欄內所示之販賣安非他命毒品所得財物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
㈡李思賢另基於轉讓禁藥安非他命（亦屬第二級毒品）之犯意
，於如附表二所示之時、地，以如附表二所示之方式，轉讓第二級毒品安非他命予張傑嶸、藍嘉鈞2人共6次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非以被告之供述、證人張傑嶸、藍嘉鈞於偵查中之證述、本院100年度聲搜字第113號搜索票、門號0000-000000號行動電話之通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品安非他命予張傑嶸及藍嘉鈞，以及轉讓禁藥第二級毒品安非他命予張傑嶸及藍嘉鈞之犯行，辯稱：伊只有於99年12月30日凌晨4時，從伊向藥頭買的安非他命中倒一點給張傑嶸，沒有販賣及其它轉讓之事實；與藍嘉鈞只有於99年10月底和11月底2次合資購買毒品，都是各出1,000元，由藍嘉鈞出面向藥頭購買再一起施用等語。
五、經查：㈠販賣第二級毒品予張傑嶸部分：
1.證人張傑嶸於偵查中證述99年12月29日晚間某時許，以公共電話或行動電話0000000000號撥打被告之行動電話，以新臺幣（下同）1000元價格購買安非他命0.3或0.4公克，約在羅東運動公園附近交貨，由被告本人送貨（見同上偵查卷第53頁）。惟經調閱被告所有之0000000000號行動電話，在99年12月29日晚間至30日凌晨，皆由被告主動撥打電話給證人張傑嶸，並無證人張傑嶸主動撥打予被告之紀錄，亦無以公用電話撥打被告電話之紀錄，此即與證人張傑嶸所陳不符。且衡諸常情，若證人張傑嶸欲向被告購買毒品，理應由買方即張傑嶸主動撥打被告詢問是否有毒品，而非由被告主動打電話予證人張傑嶸，是證人張傑嶸之指證存有瑕疵。
2.證人張傑嶸雖於99年12月30日凌晨4時30分於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲，並當場扣得第二級毒品安非他命1小包（本院少年法庭100年度少護字第3號裁定）。惟被告於本院審理時陳述，當天伊先請張傑嶸騎機車來載伊去向綽號「阿姨」之藥頭購買安非他命，兩人回到被告住處後，張傑嶸在離開前向伊要了一些安非他命，大概可以施用一次的量，並請託張傑嶸將購買毒品之價金送給綽號「阿姨」之藥頭，之後因藥頭向伊詢問為何錢還沒有送過來，伊再打電話給張傑嶸時，張傑嶸稱他已經被警察抓走了，此段敘述與被告持有之0000000000號行動電話通聯紀錄大致相符（被告與張傑嶸間於99年12月30日凌晨4時26分41秒、4時33分2秒有通話紀錄），是證人張傑嶸遭警查獲所扣得之甲基安非他命亦有可能如被告所言，為被告所稱無償轉讓而非販賣。
3.證人張傑嶸於警詢時稱共向被告購買4次毒品，每次1000元至2500元不等購買安非他命1小包，其中1次於99年12月30日凌晨2時30分許，撥打被告持有門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，以2500元價格購買安非他命1包，約在羅東運動公園內靠近廁所旁交易（見警詢卷第5-6頁）。惟此陳述不僅與其在偵查中證述不一致，更與門號0000000000號、門號0000000000號之通聯紀錄不相符合。準此，足認證人張傑嶸於本案警詢、偵訊時之證言之真實性確屬有疑應非事實，本院自難憑此有疑義之證言，逕為不利於被告之認定。
㈡販賣第二級毒品予藍嘉鈞部分：
1.證人藍嘉鈞於偵查中證述，確實有向被告購買毒品，其中1次是以1000元購買，交易地點是在被告的住處，另外2次是以2000元購買，由被告拿到我的住處給我。惟本次偵查中，藍嘉鈞先是證述不曾向被告購買毒品，後改稱忘記了，再改稱確實有向被告購買毒品，都是用我的行動電話打他的行動電話，但我的及他的行動電話都不記得了，又偵查中藍嘉鈞亦未明確陳述向被告購買毒品之時間（見同上偵查卷第78-79頁）。又藍嘉鈞於警詢時陳述，都是打被告持有之0000000000號行動電話，由被告送到其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號住處來，從99年10月初起至99年12月8日止，共向被告購買3次的安非他命，每次交易價格都是2000元（見警詢卷第9頁）。是證人藍嘉鈞於警詢、偵查中之陳述前後不一，已有矛盾。
2.證人藍嘉鈞雖曾於警詢時陳述曾以被告持有之0000000000號行動電話與被告聯絡並購買毒品，惟該行動電話係由證人藍嘉鈞所申請，究於何時交由被告所使用，證人藍嘉鈞亦未於歷次警詢及偵查中表明，而被告於本院審理時自陳曾於99年
11月中旬向藍嘉鈞借用該行動電話，並持續使用至12月中旬，若此為事實，則於10月初時被告尚未持有該行動電話，證人藍嘉鈞如何以該行動電話與被告聯繫購買毒品，即生疑問。又證人藍嘉鈞於偵查中既證述忘記雙方聯繫所用之行動電話，亦無從由門號0000000000號之通聯紀錄中核對證人藍嘉鈞所言是否屬實。
3.被告雖於本院審理中坦承曾在99年10月底及11月底，2次與證人藍嘉鈞一同向綽號「阿姨」之藥頭購買安非他命並施用，惟依其陳述，被告與證人藍嘉鈞係各出1000元合資購買毒品後施用，此僅為合資購買，尚與販賣、幫助施用及轉讓情形有別。準此，足認證人藍嘉鈞於本案警詢、偵訊時之證言存有瑕疵，且無補強證據，尚難認屬實，本院自難憑此有瑕疵之證言，逕為不利於被告之認定。
㈢轉讓第二級毒品予張傑嶸部分：
1.證人張傑嶸於偵查中證述，被告最少有5次無償提供毒品給我施用，日期大約在99年11月或12月，第1次是晚上在羅東運動公園附近的涼亭，第2次是下午在羅東運動公園附近的廁所，第3次是晚上在羅東運動公園附近，詳細地點我不記得，第4次是晚上在羅東運動公園附近的旅社，第5次是晚上在羅東運動公園附近的便利超商旁邊咖啡廳的小巷子內，惟除被告於本院審理中坦承如事實欄一所載之轉讓行為外，其餘4次均為被告所否認。
2.證人張傑嶸雖於偵查中證述被告有5次轉讓行為，惟張傑嶸於警詢中則自始未提及此事，其證述之內容亦乏與被告間之通聯紀錄、扣案毒品或其它客觀證據可佐，自難以證人張傑嶸單一指述遽認被告有除被告自白以外之4次轉讓第二級毒品犯行。
㈣轉讓第二級毒品予藍嘉鈞部分：
1.藍嘉鈞於偵查中證述，被告總共給我吸食過2、3次，時間大約是99年10月至12月間，詳細日期都不記得，有1次是去被告位於宜蘭縣羅東鎮竹林住處，另外1、2次是在我住處，被告是攜帶安非他命給我吸食，拿出來用火燒玻璃球的方式一起施用，我都是吃幾口而已。惟被告否認上情，並於警詢、偵查及本院審理時均陳述，是由被告出1000元，藍嘉鈞也出1000元，由他去跟朋友買毒品後再一起施用。被告既否認犯行，又與證人藍嘉鈞證述情節有別，則是否有轉讓第二級毒品予藍嘉鈞之犯行，除證人藍嘉鈞之證述外，自應有其它客觀證據補強之。
2.檢察官雖以門號0000000000號之通聯紀錄及被告於本院中之陳述，認被告於99年10月至12月間有在被○○○鎮○○路住處及藍嘉○○○鄉○○路○段○○○號住處與藍嘉鈞見面，以此推論有轉讓毒品之事實，惟被告與藍嘉鈞見面未必均與毒品有關，縱有頻繁通聯及見面等事實亦無足證明係為轉讓毒品行為。且被告亦於本院審理時自承曾於99年10月底、11月底和藍嘉鈞合資購買毒品，第1次是由綽號「阿姨」之藥頭送安非他命到被告家側門，第2次是藍嘉鈞去找「阿姨」，藍嘉鈞購買完之後再打電話給被告叫被告過去，2人就在藍嘉鈞家裡施用安非他命等情，被告與證人藍嘉鈞通聯後見面亦可能係合資購買毒品，是僅憑證人藍嘉鈞之指述，亦難證明確有附表二編號2之轉讓第二級毒品2次之事實。
六、綜上所述，卷內所附電話通聯紀錄，僅足證明被告與證人張傑嶸、藍嘉鈞之間有所聯繫，然是否有販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，則無從藉由檢察官提出之被告供述及證人張傑嶸、藍嘉鈞之證言，而認定有本件所指之犯罪事實。依卷存事證，尚無從為被告有罪之積極證明，無法說服法院以形成被告有罪之心證，本院復查無其他證據足資認定被告有附表一、二之犯行，揆諸上開法條規定及判例意旨，基於無罪推定之原則，自應就附表一、二部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第335條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官周建興到庭執行職務中華民國101年10月24日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官王耀興法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林嘉萍中華民國101年10月25日附錄論罪法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬─────────┬──────┐│編號│交易對象│犯罪時間│犯罪地點│交易方式│販賣毒品所得││││（民國）│││（採最有利）│├──┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│1│張傑嶸│99年12月│宜蘭縣羅│以公共電話及其所有│1000元││││29日晚間│東鎮羅東│0000000000號行動電│││││某時許│運動公園│或與被告所有之││││││附近│0000000000號行動電│││││││話聯絡，以新台幣（│││││││下同）1000之價格向│││││││被告購買安非他命，│││││││由被告本人交貨││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│2│藍嘉鈞│99年10月│宜蘭縣羅│以行動電話與被告所│1000元││││至12月間│東鎮復興│有之0000000000號行│││││某日某時│路2段115│動電話聯絡，以1000│││││許│號│元之價格向被告購買│││││││安非他命一次，係由│││││││被告本人交貨│││││││││├──┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│3│藍嘉鈞│同上│宜蘭縣三│以行動電話與被告所│2000元×2＝│││││ 星鄉 三星│有之0000000000號行│4000元│││││路2段838│動電話聯絡，以2000││││││號│元之價格向被告購買│││││││安非他命2次，係由│││││││被告本人交貨│││││││││└──┴────┴────┴────┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬────┬────┬─────────┐│編號│轉讓對象│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方式││││（民國）│││├──┼────┼────┼────┼─────────┤│1│張傑嶸│99年11、│宜蘭縣羅│由被告無償提供第二││││12月間某│東鎮羅東│級毒品安非他命供其││││日晚間│運動公園│施用4次│││││附近││├──┼────┼────┼────┼─────────┤│2│藍嘉鈞│99年10月│①被告位│由被告無償提供第二││││至12月間│於宜蘭縣│級毒品安非他命2次││││某日│ 羅東鎮復 ││││││興路2段││││││115號住││││││處②宜蘭││││││縣三星鄉││││││ 大隱村 三││││││星路2段││││││838號││││││││││││││└──┴────┴────┴────┴─────────┘