臺灣高等法院96年度上訴字第3019號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3019號刑事判決

裁判日期：民國96年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3019號上訴人即被告甲○○選任辯護人 何邦超 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第67號，中華民國96年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第15067號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表所示藥錠（驗餘總淨重陸點伍參公克）均沒收銷燬之；BENQ行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）壹支沒收。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（Methylenedioxy-methamphetamine，即MDMA，俗稱搖頭丸）、3,4-亞甲基雙氧安非他命（Methylenedioxyamphetamine,MDA）、苯環利定（Phencyclidine,PCP）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。竟因網路聊天室認識姓名年籍不詳綽號「小凱」成年人能提供搖頭丸類之毒品，遂萌生販賣第二級毒品營利之意圖，於民國95年9月29日下午6時22分許，在台北縣新店市○○路○○○巷○○號2樓居所，以一般稍具知識經驗之人均能理解「e」及「糖果」為搖頭丸暗語之「臺北-es糖果商」暱稱，進入一般不特定人均能登入之UThome網際網路之「男同志聊天室」，散布販賣毒品之訊息。適員警 趙錦龍 以代號「臺北→ 阿杰 」上網發現上情，遂在上開網路聊天室向甲○○探詢購買毒品之情，甲○○於趙錦龍詢問「怎算ㄋ」時，於聊天室覆以：「400/1300/1300/2000/400」（意指各種搖頭丸之價錢，其中搖頭丸中之「e」1顆新臺幣（下同）400元，搖頭丸中之K他命1顆1,300元，搖頭丸中之「黑貓」1顆1,300元，搖頭丸中之「火狐狸」1顆2,000元，搖頭丸中之「5meo」1顆400元），甲○○並留下門號0000000000號之行動電話予趙錦龍。經趙錦龍致電甲○○，雙方議定由甲○○以每顆400元之價格，販賣40顆予趙錦龍，並附贈2顆（亦即甲○○以16,000元販賣42顆搖頭丸予趙錦龍）。甲○○即於95年10月2日下午3時53分以其所有上開門號之BENQ行動電話撥打0000000000行動電話向「小凱」購買附表所示之第二級毒品搖頭丸等類之毒品42顆（甲○○主觀上不知附表編號E藥錠內有含第三級毒品PMMA成分）。隨後「小凱」於95年10月3日下午6時52分，與甲○○聯絡交付搖頭丸之時間、地點，甲○○旋於同日下午7時30分至臺北市○○○路與愛國西路口，以14,000元向「小凱」購入附表所示42顆第二級毒品。隨即於同日下午8時35分，前往與趙錦龍約定交易之臺北市○○區○○○路○○○號5樓電梯口與趙錦龍見面，並收受趙錦龍當場點交16,000元後，正擬從背包內取出該42顆毒品交付趙錦龍時，趙錦龍出示身分當場予以逮捕，並扣得附表所示第二級毒品42顆（總淨重13.34公克，驗餘總淨重6.53公克），及甲○○所有搭配上述門號供販毒所使用之BENQ行動電話1支（其中SIM卡1張，無法證明為被告所有）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○及其選任辯護人雖稱被告自白與事實不符，不具證據能力。惟查被告自承在警詢、偵訊時均係出於自由意識所為（本院卷第68頁），且未指出員警、檢察官有何不法取供情事，故其於警詢及偵查中初訊之自白，均出於任意性，應可認定。且其自白又與UThome網際網路「男同志聊天室」對談內容之列印畫面所顯示之販毒事實大致相符，自堪認具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於上開時、地以「臺北-es糖果商」之暱稱至UThome網際網路之「男同志聊天室」，與代號「臺北→阿杰」之趙錦龍聊天，內容如同UThome網際網路「男同志聊天室」對談內容之列印畫面所載，且與趙錦龍於電話中約定以16,000元出售42顆搖頭丸類藥錠，後以14,000元向「小凱」購得，嗣在與趙錦龍約定地點收受趙錦龍交付之款項後，為警逮捕等情不諱，惟矢口否認有販賣犯行，辯稱：伊有同性戀傾向，經代號糖果商之「小凱」告知「e」乃同志間助興劑，為引起其他網友青睞，遂以「臺北-es糖果商」之暱稱上男同志聊天室，因代號「臺北→阿杰」之趙錦龍稱有3位男同志可一起性愛，伊為加入，才幫趙錦龍調搖頭丸。且伊工作穩定，經濟不虞匱乏，原以16,000元向「小凱」購買扣案之毒品，嗣因「小凱」交付藥錠時算伊14,000元，故伊改變欲以原價轉讓給趙錦龍，惟尚不及告知趙錦龍，即為警逮捕，並無營利犯意云云；選任辯護人以：被告為滿足與男同志間玩樂之需求，而轉讓第二級毒品，且被告購入時即改變欲以原價轉讓趙錦龍，自非基於營利意圖而購入，事後遭警查獲，應屬未遂云云。經查：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查初訊中坦承不諱，核與證人即員警趙錦龍於原審所為證述相符，並有UThome網際網路「男同志聊天室」對談內容之列印畫面、被告所使用0000000000號行動電話於上揭時間與「小凱」所使用0000000000號行動電話及趙錦龍持用之0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄在卷可參。
(二)扣案附表42顆藥錠（總毛重15.09公克，總淨重13.34公克，鑑定書誤載為13.38公克，此由加計總淨重得知），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經檢視共有6種型態之藥錠，分別編號A至F，鑑定結果均含有第二級毒品（如附表所載），有扣案之藥錠及內政部警政署刑事警察局95年12月6日刑鑑字第0950171668號鑑定書在卷可參。堪認被告交予趙錦龍之藥錠確為第二級毒品（編號E暗紅色圓形藥錠含第三級毒品）無誤。
(三)觀諸被告於UThome網際網路「男同志聊天室」係以「臺北-e
s糖果商」代號自稱，且趙錦龍化名為「臺北→阿杰」，二人在UThome網際網路聊天，其內容如下：
「臺北→阿杰」：「怎算ㄋ」「臺北-es糖果商」：「安」「臺北→阿杰」：「在忙嗎」「臺北-es糖果商」：「沒」、「400/1300/1300/2000/400「臺北→阿杰」：「怎都不理我」、「什麼1300啊」、「有「臺北-es糖果商」：「有」、「你需要什麼」「臺北→阿杰」：「那怎麼跟你聯絡」、「你說400是e嗎」「臺北-es糖果商」：「黑貓1300」「臺北→阿杰」：「我們電話聊好了」「臺北-es糖果商」：「衣服及5meo是400」「臺北→阿杰」：「那什麼是2000」「臺北-es糖果商」：「給電話火狐狸2000」、「兩件不是「臺北→阿杰」：「交換電話好嗎」「臺北-es糖果商」：「喔」、「給吧」「臺北→阿杰」：「0000000000」、「交換喔」「臺北-es糖果商」：「此正非彼政」（列印資料不清）、等情，此有UThome網際網路「男同志聊天室」對談內容之列印畫面存卷可參。被告於原審準備程序及審理時供稱：「衣服」、「5meo」均為搖頭丸之一種，向趙錦龍提及之「400/1300/1300/2000/400」，是指各種搖頭丸之價錢，即搖頭丸中之「e」1顆400元，搖頭丸中之K他命1顆1,300元，搖頭丸中之「黑貓」1顆1,300元，搖頭丸中之「火狐狸」1顆2,000元，搖頭丸中之「5meo」1顆400元等語，參酌上開網際網路對話，足證被告上網以代號「臺北-es糖果商」自稱，本即有販賣搖頭丸予不特定人之意圖昭然若揭，否則，斷無趙錦龍只是詢問「怎算ㄋ」，而被告在無任何證據顯示代號「臺北→阿杰」是同性戀之同好，且未有任何同性戀暗語之交談內容下，隨即表明「安」及各類搖頭丸之代價，足證被告並非因員警趙錦龍之對談而萌生販賣第二級毒品之犯意。再被告在上開網路「男同志聊天室」上已清楚說明各類搖頭丸之價格，以被告自承其無施用搖頭丸之惡習，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，呈MDMA陰性反應，此有該公司95年10月18日濫用藥物檢驗報告l紙在卷可稽，堪認被告確實未施用MDMA，顯見被告原即有販賣搖頭丸之意圖，方會對各類搖頭丸之代價瞭若指掌，待買家詢問搖頭丸售價時，迅即提供買家參考及議價之用，要無疑義。
(四)被告雖一再辯稱：伊以「臺北-es糖果商」之暱稱上網，是想要吸引男同志，非為販賣毒品，與趙錦龍相約是想跟趙錦龍及其友人一起性愛云云。 然渠 與趙錦龍上揭對談內容之列印畫面顯示均無提及男同志、性愛等話題，整個聯絡過程均為買賣毒品之交談，且趙錦龍並無在電話中跟被告表示如果帶這些毒品，其他男同志可以與被告一起，被告只在交付第二級毒品時有問趙錦龍：「你們要怎麼玩（按指性愛）？」，被告也沒有在查獲現場說他要一起玩等情，已據證人趙錦龍於原審結證在卷（原審卷第188、189、190頁）。衡情UTh
ome網路「男同志聊天室」屬一般聊天室，並非限制男同志才能進入，而「性愛」亦非僅侷限於同性之間，則在被告與趙錦龍於網路及電話交談中，均未曾提及男同志及性愛話題下，被告如何能判斷趙錦龍為男同志，及交付搖頭丸即能尋找到男 志同 。況被告自承曾在男同志流連之PUP內喝過酒，則被告既可透過男同志聚集之PUP接觸到男同志，尚無必須以販賣毒品接觸、交往男同志，是以被告謂其販賣第二級毒品係專為尋找交往對象云云，自難採信。
(五)再扣案42顆第二級毒品藥錠係被告以14,000元向「小凱」購買，並以16,000元賣予趙錦龍，且於前揭時地交易時，趙錦龍當場算錢給被告16,000元，被告拿到錢就先收起來，擬從背包取出42顆藥錠交付時，為趙錦龍表明身分逮捕等情，已據被告自承及趙錦龍證述在卷（原審卷第189、191頁），堪認扣案42顆第二級毒品藥錠被告以14,000元買入，於交付藥錠前，已收受趙錦龍所交付之16,000元價款無誤。被告雖辯稱：原與「小凱」說好以16,000元買扣案42顆藥錠，結果「小凱」只賣伊14,000元，伊原欲向趙錦龍收14,000元，還來不及表示即被警員逮捕云云。惟查，被告於警詢供稱：「因為最近缺錢，所以才會想向『小凱』購買搖頭丸來轉賣別人賺取2,000元之差價」等語（偵卷第12、13頁）；於檢察官訊問時稱：「（為何想要賣搖頭丸？）因為家裡裝修需錢，想要賺差價」等語（偵卷第41頁），已明確供稱販賣目的係賺取價差。倘被告原與「小凱」約定以16,000元買扣案42顆第二級毒品藥錠，於交易時「小凱」僅收14,000元，衡情在買賣毒品雙方事先談妥購價未變更前，買方自會依約定價格支付價金，此為一般買賣之交易常態，被告如僅欲單純以14,000元原價轉讓毒品予趙錦龍，理應在趙錦龍交付款項時，立即當場表示只收受14,000元，何以在趙錦龍當場點交16,000元款項時，竟未表明減價，且收妥16,000元之價金，再從背包中擬交付扣案42顆毒品，是被告所辯原價轉讓，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。末販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，買賣之價量，常因買賣雙方間之關係深淺、資力、需求量及來源是否充裕、查緝是否嚴緊等各項因素而異其標準，被告與趙錦龍非親非故，苟無得利，豈有甘冒重典而販賣第二級毒品之理，是被告以14,000元買入扣案附表42顆第二級毒品藥錠，再以16,000元賣出，從中賺取2,000元之差價，其有營利之意圖彰彰甚明。又無論被告是否為公務員，收入穩定，其父、母是否領有退休金、老農津貼，並無經濟壓力，被告是否常捐助公益團體，並不缺錢等情，均與被告有無營利意圖無關，要難以此推論被告無營利之意圖。
(六)按毒品危害防制條例所規範之「販賣」行為，須基於營利之主觀意圖，而為販入或賣出之客觀行為，即足構成。被告既如上述，基於營利之意圖，向「小凱」以14,000元購入附表42顆第二級毒品，並約定以16,000元販賣予趙錦龍，核與被告前於警詢及偵查中供認如何從中圖利之情相符，如上認定，被告上開販賣第二級毒品營利之自白，與事實相符。則其既基於營利之主觀意圖，而向「小凱」購入附表42顆藥錠，販入第二級毒品之行為已完成，不因趙錦龍有無購買第二級毒品之真意，而影響被告販賣第二級毒品行為之既遂。至於被告雖供出「小凱」之聯絡電話，然經本院函詢台北市政府警察局大同分局函覆：「被告甲○○並無供出毒品來源係綽號「小凱」（手機0000000000）之人，因而查獲其上游情事」，有該局96年10月1日以北市警同分刑字第09632307300號存卷可稽，自無法減輕刑責。
(七)綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯，均不足採。犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查MDMA、MDA、PCP係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件被告基於營利之意圖，上網散佈販賣毒品之訊息，並與趙錦龍議定買賣前述毒品之數量及金額後，即向「小凱」購入附表所示42顆藥錠，被告自應成立販賣第二級毒品既遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以營利為目的販入扣案毒品，即非於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利，自難論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條。另參酌被告販賣第二級毒品僅1次，交易數量尚非鉅大，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大等一切情狀，認被告販賣第二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告販賣第二級毒品之所為，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。末被告主觀上係販賣第二級毒品搖頭丸，不知其中如附表編號E之毒品尚含有第三級毒品PMMA成分，業經被告當庭供述在卷，衡情一般藥錠單從外表並無法分析內含成分，則被告所供，應堪採認，此部分尚難以販賣第三級毒品罪論處。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴扣案毒品送內政部警政署刑事警察局鑑定，總淨重應為
13.34公克，驗餘總淨重應為6.53公克（此由該局鑑定結果各編號總淨重：3.00公克、0.29公克、2.96公克、3.04公克、3.68公克、0.37公克及各總餘：1.50公克、0.07公克、1.48公克、1.52公克、1.82公克、0.14公克之合計可知），詎原判決事實及理由一之（一）記載總淨重13.38公克，主文記載驗餘總淨重6.57公克，互有矛盾，且與卷證資料不符，自有未當。⑵又販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦不盡同，或有人專以販毒維生為大盤毒梟，或僅為賺取小利之中、小盤者，甚或僅止於吸毒者間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，即應依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告意圖營利販賣搖頭丸予趙錦龍僅1次，數量有限，且未及交付即遭查獲，以其情節而論，惡性尚非重大不赦，若科以販賣第二級毒品所規定之法定最輕本刑有期徒刑7年以上猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有足堪憫恕之處，本院認適用刑法第59條處以如主文所示之徒刑，已足以達懲儆，並防衛社會之目的，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，尚有未洽。被告雖以無販賣毒品之行為置辯，然一般稍具知識經驗之人得以認知「臺北-es糖果商」之暱稱隱含有散佈販賣毒品之訊息，且被告在網路上與趙錦龍談妥買賣第二級毒品價格後，轉向「小凱」購入販賣所需毒品，並於趙錦龍依約當場點交16,000元時，加以收受，復擬從背包取出扣案毒品交付時，即為警查獲，被告販賣第二級毒品行為，自堪認定。被告上訴否認販賣，雖無理由，惟原判決有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，上網刊登販賣毒品消息，並進而為販賣毒品之行為，及其犯罪之動機、目的、手段雖非可取，惟兼衡本件販賣情節尚非嚴重，且被告素行尚可（參本院被告前案紀錄表）及被告犯後當庭潸然淚下，表達深切悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案附表所示之第二級毒品（編號E暗紅色圓形藥錠含第三級毒品，因無法析離分別處理，自應併予沒收銷燬之），驗餘總淨重6.53公克，為違禁物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。扣案之BENQ行動電話1支，為被告供聯絡販賣第二級毒品所用之物，且為被告所有，應依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收。因沒收之物皆已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。另上開行動電話搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張，並無證據證明為被告所有之物，亦非違禁物，自無從依毒品危害防制條例第19條或刑法第38條規定為沒收之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國96年11月29日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌────┬──────────────┬────────┐│編號│鑑定結果│數量│├────┼──────────────┼────────┤│A（褐色│第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安│總淨重3.00公克，││圓形藥錠│非他命」（3,4-Methylenedioxy│共取1.50公克鑑定││）│amphetamine,MDA）成分│用罄，總餘1.50公││││克│├────┼──────────────┼────────┤│B（綠色│第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安│總淨重0.29公克，││圓形藥錠│非他命」（3,4-Methylenedioxy│取0.22公克鑑定用││）│amphetamine，MDA）成分│罄，餘0.07公克│├────┼──────────────┼────────┼│C（紅色│第二級毒品「3,4亞甲基雙氧甲│總淨重2.96公克，││圓形藥錠│基安非他命」（MDMA，3,4-meth│共取1.48公克鑑定││）│ylenedioxymethamphetamine，│用罄，總餘1.48公│││俗稱搖頭丸）成分│克│├────┼──────────────┼────────┤│D（黃色│第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安│總淨重3.04公克，││圓形藥錠│非他命」（3,4-Methylenedioxy│共取1.52公克鑑定││）│amphetamine，MDA）成分│用罄，總餘1.52公││││克│├────┼──────────────┼────────┤│E（暗紅│第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安│總淨重3.68公克，││色圓形藥│非他命」（3,4-Methylenedioxy│共取1.86公克鑑定││錠）│amphetamine，MDA）、「3,4-亞│用罄，總餘1.82公│││甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA│克│││；3,4-methylenedioxymethamph││││etamine，俗稱俗稱搖頭丸）、││││第三級毒品搖「對-甲氧基甲基││││安非他命」（Para-methoxymeth││││amphetamine、PMMA）等成分││├────┼──────────────┼────────┤│F（紅色│第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安│淨重0.37公克，取││圓形藥錠│非他命」（3,4-Methylenedioxy│0.23公克鑑定用罄││）│amphetamine，MDA）、「3,4-亞│，餘0.14公克│││甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA││││；3,4-methylenedioxymethamph││││etamine，俗稱俗稱搖頭丸）、││││「苯環利錠」（Phencyclidine││││，PCP）等成分││└────┴──────────────┴────────┘