裁判字號：最高法院99年台上字第393號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九三號上訴人甲○○選任辯護人 何邦超 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第三０一九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一五０六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人係因為滿足其與男同志間玩樂之需求，於警員 趙錦龍 詢問有無第二級毒品時，遂應允為之商調，核其行為僅係轉讓第二級毒品而已。原判決未憑證據，遽認上訴人有營利意圖，觸犯販賣第二級毒品罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤；又趙錦龍因偵辦案件之故，非真正購買毒品，上訴人與趙錦龍之間，並不成立買賣第二級毒品關係，上訴人所為，至多僅能構成販賣第二級毒品未遂罪。原判決遽認上訴人販賣第二級毒品既遂，亦有判決適用法則不當之違誤等語。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第二項販賣第二級毒品罪之構成，並不以販入之後復行賣出為要件，苟有營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決依據趙錦龍於第一審審理時之證述、上訴人與趙錦龍於UThome網際網路「男同志聊天室」對談內容、上訴人所使用0000000000號行動電話與綽號「小凱」所使用0000000000號行動電話及趙錦龍持用之0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄，認定上訴人以新台幣（下同）一萬四千元之代價向綽號「小凱」購買扣案之四十二顆第二級毒品藥錠，復以一萬六千元賣予趙錦龍，並收受趙錦龍當場交付之一萬六千元之事實。復以扣案之四十二顆藥錠確係亞甲基雙氧甲基安非他命（Methylenedioxy-methamphetamine，即MDMA，俗稱搖頭丸）、亞甲基雙氧安非他命（Methylenedioxyamphetamine,MDA）、苯環利定（Phencyclidine,PCP），為毒品危害防制條例列管之第二級毒品無訛，此有扣案如原判決附表所載搜索扣押筆錄、扣押物品清單、贓證物相片可稽，並經內政部警政署刑事警察局鑑定在案，有鑑定書在卷可稽，認定上訴人有販賣第二級毒品犯行。又以上訴人自己並未施用第二級毒品，如僅係尋覓男同志而無營利意圖，其透過男同志聚集之PUB即可得，無庸甘冒重典以第二級毒品作為媒介。憑以認定上訴人確有營利之意圖。並詳述其認定事實之理由，洵屬有據。㈡、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法。上訴意旨無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，非適法之上訴第三審理由。其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十七日
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