臺灣高等法院96年度上訴字第4219號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4219號刑事判決

裁判日期：民國96年11月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4219號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人余西鈞律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 羅瑞洋 律師被告丙○○選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第835號，中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第10808號、第12143號、第12147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
戊○○、丙○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣 楊純鑫 因懷疑 蕭力偉 向其女友 施衍帆 稱其另結新歡，而對蕭力偉不滿，遂約蕭力偉於民國（下同）94年10月22日晚上11時30分許，在臺北市○○街○○○號百齡國小內談判，談判中並毆打蕭力偉成傷（楊純鑫此部分傷害犯行，因蕭力偉撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分確定）。蕭力偉因不甘受辱，遂於翌日（即94年10月23日）下午2時許，致電楊純鑫約在臺北市○○區○○○街○段○○號附近之三角渡堤防見面談論賠償事宜。楊純鑫因恐遭報復，遂致電戊○○求援，戊○○再以電話聯絡 林哲弘 （所涉殺人未遂等罪，業經臺灣臺北地方法院95年度訴字第1122號判決確定）前來助勢，而 林哲宏 並再行聯絡丁○○及丙○○等人一同前往臺北市劍潭捷運站與楊純鑫會合，戊○○並以黑色塑膠袋攜帶西瓜刀與開山刀各2把到場（斯時丙○○、丁○○、楊純鑫等人尚不知戊○○攜帶刀械到場），林哲弘則將其於不詳時間取得之如附表所示具殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式半自動手槍及同口徑子彈9發置於背包內並藏放於其向戊○○所借之機車置物箱內以攜往現場（斯時戊○○、丙○○、丁○○等人並不知悉林哲弘攜帶上揭具殺傷力之槍彈到場）。戊○○、丙○○、丁○○、林哲弘等4人與楊純鑫另邀集之 葛勁成 、 陳彥昌 等10餘人於該日下午在劍潭捷運站會合後，即或步行或分乘機車前往上述三角渡堤防斜坡附近會合（林哲弘騎戊○○所有之機車，又因丁○○不知地點故乘丙○○所騎之機車，戊○○則騎丁○○所有之機車至三角渡堤防）。會合後，戊○○即自持1把所攜帶之刀械，再將上開刀械分由丙○○、丁○○、楊純鑫各攜帶1把，並商議由戊○○、葛勁成、陳彥昌等人陪同楊純鑫與蕭力偉及其所邀集之甲○○、 高明珠 等10餘人會面談判和解事宜，丙○○、丁○○則在距堤坊約10公尺處，林哲弘則在堤防上靠近三角渡方向處，觀看雙方談判情形伺機行動。林哲弘、丙○○及丁○○等人在楊純鑫與蕭力偉等人談判過程中，與戊○○以手機密切聯繫，以掌握談判情形。楊純鑫、戊○○與蕭力偉等人談判時，初雖有口角，然因蕭力偉之母高明珠介入斡旋，並告知已報警，楊純鑫與戊○○遂將所攜帶之刀械交給同行之友人葛勁成、陳彥昌（葛勁成、陳彥昌並即將刀械棄置三角渡堤防附近草叢內），續與高明珠等人談判和解事宜。而戊○○得知高明珠已報警，即於同日下午4時4分19秒許以其所有門號為0000000000號行動電話致電林哲宏所有門號為0000000000號行動電話告知此事，林哲弘旋於同日下午4時5分5秒許致電丁○○所有門號為0000000000號行動電話轉告此事，丁○○即由丙○○搭載機車一同離開現場，林哲弘則將原藏放於戊○○機車置物箱內之置有上開槍彈之背包取出欲離去現場之際，因見蕭力偉之友人乙○駕車到場，並下車開啟後車箱，陪同楊純鑫到場之葛勁成、陳彥昌等人見狀，恐乙○後車箱內有兇器遂紛紛離開上址，僅餘楊純鑫及戊○○在場，乙○且對戊○○、楊純鑫喝稱：「文的、武的都來」，雖旋遭高明珠制止，然林哲弘仍認戊○○、楊純鑫居劣勢，遂於同日下午4時15分47秒再致電丁○○，要其等返回，丁○○旋與丙○○一同返回現場與林哲弘會合，丙○○、丁○○、林哲弘因見蕭力偉之友人甲○○以手推戊○○，林哲弘即於同日下午4時17分57秒許致電戊○○，戊○○向其等表示不甘受辱，要林哲弘偕丙○○、丁○○前來教訓甲○○、乙○等人，經林哲弘向丙○○及丁○○示意後，丙○○、丁○○、林哲弘遂與戊○○共同基於傷害甲○○、乙○等人之犯意聯絡，由丙○○、丁○○分持上開戊○○所交付之兇器往蕭力偉、甲○○、乙○等人方向衝去，而在丙○○、丁○○後方之林哲弘竟獨自擴張前揭傷害犯意變更為殺人犯意，將其置於背包內之上開槍彈取出後朝前方甲○○、乙○等人所在方向開槍射擊（斯時戊○○、丙○○、丁○○始知林哲弘攜帶上開槍彈到場），丙○○、丁○○續持刀追砍蕭力偉方面之人，乙○於遭丙○○持刀追趕時，遭林哲弘之槍枝擊中2槍（1槍命中右大腿，另槍為流彈傷及左小腿），因無力逃跑，且見將遭丙○○追到，遂跳下堤防，甲○○則遭林哲弘擊中2槍倒地（1槍命中食道並貫穿右肩胛，甲○○倒地後林哲弘再開1槍命中其右側腰部，林哲弘欲繼續射擊時，因手槍無法擊發作罷），丙○○、丁○○於乙○等人逃離後折返，見甲○○倒地，丁○○即持刀揮砍甲○○之左小腿2刀，再與丙○○及戊○○一同逃離現場，林哲弘則趁隙離去。乙○因而受有右側大腿、小腿2處槍傷（在醫院取出1顆子彈）、右側外傷性氣胸之傷害，甲○○則受有右肩及頸部槍傷傷及食道及右上臂神經叢、左腹槍傷、左小腿利刃穿刺傷傷及肌肉神經等傷害。案發後警方獲報前往現場，尋獲彈殼9發並扣得戊○○提供犯罪用之開山刀及西瓜刀各2把（起訴書誤開山刀為4把）。丙○○、丁○○於案發後經警方拘提、戊○○自行到案，林哲弘則於94年12月2日再度持上揭制式手槍與 黃世豪 前往臺北市第二殯儀館對 盛威霖 恐嚇（所涉恐嚇危害安全罪，業經判處罪刑確定），迄95年4月間始為警查獲，並扣得上揭制式手槍1把。
二、案經乙○、甲○○告訴及臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○及被告丙○○供承有於上開時地因楊純鑫與蕭力偉相約談判，而應邀與林哲弘、楊純鑫及楊純鑫所邀集前來之友人葛勁成、陳彥昌等人在劍潭捷運站會合後，再分別騎乘前往三角渡堤防附近，於三角渡堤防附近會合時，被告戊○○即將所攜帶之刀械取出自持1把，再分由被告丙○○、丁○○及楊純鑫等人各攜帶1把，並由被告戊○○、葛勁成、陳彥昌等人陪同楊純鑫與蕭力偉方面之人談判，被告丙○○、丁○○及林哲弘則在附近觀看談判情形。談判中因蕭力偉之母高明珠提及已報警，被告戊○○即將隨身攜帶之刀械交予葛勁成、陳彥昌。嗣因蕭力偉友人乙○駕車前來，現場僅餘被告戊○○及楊純鑫二人與蕭力偉方面之人談判，林哲弘即致電已離開現場之被告丙○○及丁○○返回，嗣被告丙○○、丁○○及林哲弘因見蕭力偉友人甲○○手推被告戊○○，被告丙○○、丁○○即持上開刀械奔往三角渡堤防方向追逐協助蕭力偉談判之人，乙○因遭林哲宏開槍射中後，為免遭害而跳下堤防，被告丙○○、丁○○見蕭力偉一方之人散開後，即折回現場，被告丁○○復見遭林哲弘開槍擊中之甲○○倒地，遂持刀揮砍其左小腿，乙○、甲○○因而受有上開傷害等事實，惟均否認有共謀傷害乙○、甲○○之犯行，被告戊○○辯稱：伊只是打電話找林哲宏一同前去現場助勢，沒有說要傷人，伊帶刀去是要防身，不是要砍人，後來知道蕭力偉之母親高明珠有報警，便把刀子交給其他人拿走，伊不知道後來為什麼乙○、甲○○他們會被槍擊中，也沒有叫別人砍他們 云云 ﹔被告丙○○辯稱：雙方談判時伊沒有參與，只在外圍觀望，後來看到戊○○被一群人圍著，有被推擠，怕他危險，要過去救他才隨手拿一把刀衝過去，伊只是要拿著防身，沒有砍傷人云云﹔被告丁○○辯稱：談判時伊沒有參與，只在外圍觀望，離開現場後，接到林哲弘的電話才折返回去，看到蕭力偉那邊的人圍著戊○○，情況危急，才拿一把刀往前衝，是要救戊○○、楊純鑫，伊不知道甲○○有中槍，看到甲○○在地上就砍了他一刀云云。
二、惟查：
(一)蕭力偉因於94年10月22日晚間11時30分許，遭楊純鑫毆打成傷，遂於翌日（即94年10月23日）下午2時許，致電楊純鑫約在臺北市○○區○○○街○段○○號附近之三角渡堤防見面談賠償事宜。楊純鑫因恐遭蕭力偉報復，遂致電被告戊○○求援，被告戊○○再以電話聯絡林哲弘前來助勢，而林哲宏並再行聯絡被告丙○○、丁○○等人，與楊純鑫另邀集之葛勁成、陳彥昌等人在臺北市劍潭捷運站與楊純鑫會合，被告戊○○並以黑色塑膠袋攜帶西瓜刀與開山刀各2把到場，一行人會合後，即或步行，或騎機車至三角渡堤防附近會合，會合後，被告戊○○即自持一把所攜帶之刀械，再將上開刀械分由被告丙○○、丁○○及楊純鑫等人各持1把，並商議由被告戊○○、葛勁成、陳彥昌等人陪同楊純鑫至三角渡堤防與蕭力偉方之人談判和解事宜，被告丙○○、丁○○則在距談判約10公尺處，暨林哲弘在堤防上靠近三角渡方向處觀看談判情形。談判初雖偶有口角，但因蕭力偉之母高明珠介入協調，並告知已報警，楊純鑫及被告戊○○即將隨身攜帶之刀械乘隙交予葛勁成、陳彥昌，葛勁成、陳彥昌即將刀械棄於三角渡堤防附近草叢。嗣蕭力偉之友人乙○開車前來，並下車開啟其自小客車後行李箱，葛勁成、陳彥昌等人恐乙○要拿武器，遂一哄而散，僅餘被告戊○○陪同楊純鑫與蕭力偉方面之人協商等情，此分據被告戊○○、丁○○及丙○○三人供承不諱，並經證人楊純鑫、蕭力偉、葛勁成、陳彥昌、 辜志成 、施衍帆分別於偵查中及原審法院審理時具結證述 綦詳 在卷。
(二)其間被告丙○○、丁○○因經由林哲弘知悉高明珠已報警，即騎乘機車離開現場，復因林哲弘撥打電話表示被告戊○○等人遭甲○○、乙○圍住，要求其等前來教訓 林建宏 、乙○等人，被告丙○○、丁○○因而返回現場，並見被告戊○○、楊純鑫遭他人包圍，被告丙○○、丁○○遂各持由被告戊○○原所攜帶至現場之刀械一把往甲○○、乙○等人方向衝去，追逐蕭力偉方面之人，而在被告丙○○、丁○○後方之林哲弘則持其自行帶至現場之上開槍彈向位於三角渡堤防方向之甲○○、乙○等人開槍射擊，乙○於遭被告丙○○持刀追趕時，遭林哲弘擊中2槍倒地，因無力逃跑，且見被告丙○○已追及，遂跳下堤防閃避，甲○○則遭林哲弘擊中2槍倒地，被告丙○○、丁○○於乙○等人逃離後折返，見甲○○倒地，被告丁○○即持刀揮砍甲○○之左小腿，致使甲○○、乙○分別受有前述之傷害等情，此據被告戊○○、丙○○、丁○○供承在卷，核與證人即被害人甲○○、乙○，及證人即陪同蕭力偉至現場之 林建興 、 蕭雅方 、高明珠、辜志成、 徐紹峰 等人分別於警詢、偵查中及臺灣臺北地方法院95年度訴字第1122號林哲宏殺人未遂案件審理時指、證述大致相符，並有臺北市政府警察局士林分局現場勘查報告書、採證照片等在卷可可憑，被告戊○○上開攜帶至現場之西瓜刀、開山刀各2把並經扣案在卷，而被害人甲○○、乙○二人分別受有上述傷害，亦有財團法人 新光 吳火獅 紀念醫院94年12月15日94新醫醫字第1559號函檢送乙○、甲○○之病歷摘要紀錄紙、急診病歷、病歷紀錄、急診病歷乙份在卷可憑，另林哲弘持以射傷被害人乙○、甲○○並經查扣之制式手槍一支（扣於臺灣臺北地方法院95年度訴字第1122號林哲弘殺人未遂刑事案件），及現場尋獲之彈殼九顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，發現具殺傷力，且與被害人甲○○、乙○所受上開槍傷相符，有該局94年12月14日刑鑑字第0940177439號槍彈鑑定書、95年4月27日刑鑑字第0950044434號槍彈鑑定書各乙份等在卷可參（見偵字第10808號卷第223至237頁、第85至342頁、第270至275頁﹔見偵字第第12143號卷第322至326頁），至被告丁○○雖辯稱僅有持刀砍甲○○左小腿一刀云云，惟查被害人甲○○左小腿遭被告丁○○持刀輝砍二刀，此迭據被害人甲○○供述在卷，而經本院審理時當庭勘驗被害人甲○○之左小腿，在左小腿中間位置及靠近膝蓋位置確遺有二處被砍痕跡，另依臺北市政府消防局將被害人甲○○送往財團法人新光吳火獅紀念醫院急救之救護紀錄表上亦載明被害人甲○○左小腿受有二處刀傷（見偵字第10808號卷第227頁背面），是被告丁○○所辯僅砍被害人甲○○左小腿一刀云云，殊非事實，而無足採。
(三)本件因被害人乙○駕車抵達現場並開啟後車箱，陪同楊純鑫到場之葛勁成、陳彥昌等人見狀，恐被害人乙○後車箱內有兇器遂紛紛離開上址，僅餘楊純鑫及被告戊○○在場，被害人乙○並上前嚇稱：「文的、武的都來沒關係」，且與被告戊○○起口角，被告戊○○並遭被害人甲○○推擠等情，此據證人楊純鑫於警詢（見偵字第12143號卷第296頁）、偵查中（見偵字第10808號卷第147頁背面、第148頁）及原審法院審理時（見原審卷96年6月26日審理筆錄）證述綦詳在卷，並經證人葛勁成、陳彥昌、 白偉成 、 石家瑜 及辜志成等人於偵查時證述在卷（見偵字第10808號卷第159頁、第189頁至第191頁），林哲弘因見被告戊○○及楊純鑫遭蕭力偉方面之人圍住，即於當日下午4時15分47秒許致電被告丁○○，要其等返回現場，而被告丁○○與丙○○旋即返回現場，旋林哲宏並隨即於當日下午4時17分57秒許致電被告戊○○，此亦據被告戊○○、丙○○、丁○○及證人林哲弘供述在卷，並有林哲弘及被告戊○○上開手機通聯紀錄在卷可參（見偵字第10808號卷第62頁、第219、220頁），而查被告戊○○因受邀參與楊純鑫與蕭力偉間之商談蕭力偉遭楊純鑫毆打之賠償事宜，被告戊○○並預為準備刀械，此顯係擬於雙方發生爭執衝突供防身及攻擊對方之用，而被告丁○○及丙○○並因而分持一把，且於雙方談判時站立於附近，觀看談判情形伺機行動，而林哲弘亦在附近堤防上靠近三角渡方向處待命，足見被告戊○○於陪同楊純鑫與蕭立委談判前，應即與被告丁○○、丙○○及林哲弘等人有所謀議，一旦發生衝突或居於劣勢時，被告丁○○、丙○○及林哲弘即前往救援，應堪認定，茲林哲弘因見被告戊○○及楊純鑫遭對方之人圍住，並有推擠之情，被告戊○○顯已居劣勢，且有危險之情，林哲弘因而即行電請已離開現場之被告丁○○及丙○○返回現場，而依林哲弘旋即致電被告戊○○之情以觀，林哲弘顯依彼等事前之謀議，並將已電請被告丁○○及丙○○前來救援之情告知被告戊○○，而依被告戊○○供稱林哲弘撥打電話進來時，伊遭蕭力偉等人包圍云云，並參酌被告戊○○當時遭被害人乙○、甲○○恫嚇及推擠之情，被告戊○○於與林哲弘電話中，顯有要林哲弘偕被告丙○○、丁○○教訓被害人甲○○、乙○，嗣被告丙○○、丁○○返回現場時並即分持一把刀械衝往被告戊○○備包圍之處所，並分別持刀追砍被害人乙○及甲○○，而此際林哲弘即取出其自行攜帶至現場之槍彈朝前方被害人乙○及甲○○所在之方向開槍射擊，而分別擊中被害人乙○及甲○○，被害人甲○○並因而倒地，復遭被告丁○○持刀砍傷其左小腿，是依上所述，被告戊○○、丁○○、丙○○及林哲弘就被害人乙○及甲○○所受上述傷害，有犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○、丁○○、丙○○所辯並無謀議傷害被害人乙○及甲○○云云，要係卸責之詞，均無足採，事證明確，被告戊○○、丁○○、丙○○本件傷害犯行，洵堪認定。
三、核被告戊○○、丙○○、丁○○三人所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告戊○○、丙○○、丁○○與林哲弘間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至公訴意旨及上訴意旨雖認被告戊○○、丙○○、丁○○三人所為，具有殺人之犯意，應係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌云云，惟查：殺人未遂與傷害之區別，應以加害人下手加害時有無殺意為斷，至受傷處所是否為致命部分，受傷之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，非區別殺人與傷害之絕對標準。是以倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則應僅成立刑法之傷害罪（參照最高法院18上字第1309號判例、19上字第718號判例、84年度台上字第3179號判決），查本件被告戊○○、丁○○及丙○○受邀參與楊純鑫與蕭力偉間之商談蕭力偉遭楊純鑫毆打之賠償事宜，僅此事由，實難認被告戊○○、丁○○及丙○○三人即有殺害他人之動機，嗣於談判過程中，因被告戊○○因獲悉蕭力偉之母親高明珠已報警，隨即將其隨身攜帶之刀械交由他人丟棄，並通知被告丁○○、丙○○及林哲弘離開現場，就此被告戊○○又有何欲致人於死之犯意，嗣因蕭力偉之友人即被害人乙○開車前來，並開啟後車箱，經誤認欲拿取凶器，且被告戊○○並遭蕭力偉等人包圍，復遭被害人乙○及甲○○出言恫嚇及推擠，林哲弘因而電請被告丁○○及丙○○返回現場救援，而被告丁○○及丙○○於持刀追逐被害人乙○及甲○○，在被害人乙○及甲○○已遭林哲宏開槍擊中之情況下，被害人乙○跳下堤防時，被告丙○○何以未自後追逐砍殺，另被害人甲○○因受槍擊倒地時，被告丁○○若有殺害被害人甲○○之犯意，何以未擇其身體要害砍殺，而僅擇其左小腿揮砍二刀，是被告戊○○、丁○○及丙○○三人並無殺人之犯意甚明，被告戊○○、丁○○及丙○○三人所辯並無殺害乙○及甲○○等人之犯意云云，應堪採信，至共同正犯僅就其他共正犯之行為有犯意之聯絡為限，始應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，若其他共同正犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（參照最高法院50年度台上字第1060號判例意旨）。查本件被告戊○○受邀參與談判，為防雙方發生衝突，因而預為準備刀械4把，其雖並邀林哲弘參與，惟並無證據足資證明被告戊○○及丁○○、丙○○當時並知林哲弘亦攜帶槍彈到場（理由詳後述），自難預見於發生上揭衝突時，林哲弘會因而持槍朝被害人乙○及甲○○射擊之事實，至被告丁○○及丙○○經林哲弘電話聯絡返回現場時，即行持刀往被害人乙○、甲○○、蕭力偉等人方向衝去，嗣林哲弘始將其置於背包內之槍彈取出朝前方被害人乙○、甲○○等人所在之方向射擊，並因而分別擊中被害人乙○及甲○○，被告戊○○、丁○○及丙○○斯時聞及槍聲，始因而獲知林哲弘攜帶槍彈到場，惟以被告丁○○及丙○○並非係於林哲弘開槍擊中被害人乙○及甲○○後始行持刀追逐被害人乙○及甲○○等人，而其等於被害人乙○及甲○○被擊中後，若與林哲弘同具有殺人之犯意，何以被害人乙○跳下堤防時，被告丙○○未自後繼續追逐砍殺，另被害人甲○○因受槍擊倒地時，被告丁○○亦未擇其身體要害砍殺，而僅擇其左小腿揮砍二刀，實難認其等與林哲弘間有何殺人之犯意聯絡，是尚難於上揭衝突中林哲弘有持槍擊中被害人乙○及甲○○之事實，即認被告戊○○、丙○○、丁○○三人與林哲弘有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○、丙○○、丁○○三人既僅有傷害被害人甲○○及乙○之犯意，渠等就林哲弘超越原謀議之傷害犯意而變更為殺人犯意之範圍，自難令共負其責，是公訴人認被告戊○○、丙○○、丁○○三人係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟殺人未遂罪與傷害罪基本犯罪事實相同，僅是主觀犯意有所不同，爰變更起訴法條。而被告戊○○、丙○○、丁○○與林哲弘共同基於傷害之犯意及行為分擔，而同時同地傷害被害人甲○○及乙○二人，係一行為同時觸犯數傷害罪，為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷，至被告戊○○、丙○○、丁○○行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，附此敘明。又被告戊○○、丙○○、丁○○行為後，刑法第277條第1項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑法施行法第1條之1規定中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。本次94年1月7日刑法修正時，刑法第277條並未為修正，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第277條傷害罪之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利而為新舊法比較適用之問題，附此敘明。原審對被告戊○○、丙○○、丁○○上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查被告戊○○、丙○○及丁○○基於共同傷害之犯意及行為分擔，而同時同地傷害被害人甲○○及乙○二人，係一行為同時觸犯數傷害罪，為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷，原審就此疏未論斷，尚有未洽﹔又被害人甲○○左小腿係遭被告丁○○持刀輝砍二刀，此迭據被害人甲○○供述在卷，並經本院審理時當庭勘驗被害人甲○○之左小腿，在左小腿中間位置及靠近膝蓋位置確遺有二處被砍痕跡，且有上開臺北市政府消防局將被害人甲○○送往財團法人新光吳火獅紀念醫院急救之救護紀錄表在卷可參，原審認被告丁○○係持刀揮砍被害人甲○○之左小腿2、3刀，未予確切認定，同有未洽，是檢察官上訴意旨認被告戊○○、丙○○、丁○○等人所為具有殺人犯意，應成立殺人未遂罪，並有與林哲弘共同持有具殺傷力之槍彈犯行，暨被告丁○○上訴意旨指摘原審量刑過重及被告戊○○否認有上揭犯行，固均無理由（被告戊○○、丙○○、丁○○三人並不成立非法持有具有殺傷力槍彈犯行，理由詳後述），惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告戊○○、丙○○、丁○○三人之素行、犯罪之動機、目的、手段，於談判結束後，適被害人乙○到場，被告戊○○因遭被害人乙○、甲○○及蕭力偉等人嗆聲及推擠，被告丁○○及丙○○聞訊復返回現場，因而持刀衝向被告戊○○被包圍之處所，肇致本件事故之發生，而以被告丁○○並持刀揮砍已倒地之被害人甲○○左小腿二刀，因而致被害人甲○○及乙○所受傷害之程度，及被告戊○○、丙○○、丁○○三人犯罪後之態度等一切情狀，分別依序對被告丁○○、戊○○及丙○○三人量處有期徒刑一年二月、一年及一年，而查被告丁○○、戊○○及丙○○三人所犯上開傷害犯行，係在中華民國96年6月24日前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，並依該條例第2條第1項第3款規定分別減為有期徒刑七月、六月及六月。
而查被告戊○○、丙○○行為後，刑法第41條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第1條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告戊○○及丙○○，依刑法第2條第1項之規定，並就被告戊○○及丙○○所減處之刑，依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至被告戊○○雖攜帶扣案之四把刀械前往現場，惟其中被告戊○○及楊純鑫所分持之二把刀械於獲悉高明珠已報警後，即交由葛勁成及陳彥昌棄置於三角渡堤防附近草叢，嗣並未持以供本件傷害犯行之用，且依被告戊○○供稱：伊帶去之刀械僅有1把為伊所有，餘均係友人寄放在伊處，伊無法確定扣案之4把刀械中有無伊所有之刀械云云，而並無證據足以認定被告丙○○及丁○○所持以犯本件犯行之其中刀械一把係屬被告戊○○所有，亦無證據證明為被告丙○○、丁○○或共犯林哲弘所有，復非違禁物，為免將來執行之困難，爰不諭知沒收。另被告戊○○、丙○○、丁○○就林哲弘所使用如附表所示之槍枝，並無犯意聯絡（理由詳後述），該槍彈復為林哲弘獨自將傷害犯意變更為殺人犯意所用之工具，自與被告戊○○、丙○○、丁○○三人無涉，且該槍枝業經臺灣臺北地方法院前開案件諭知沒收，本院自無從諭知沒收，均附此敘明。
四、公訴意旨另認：林哲弘於上開時地攜往現場之如附表所示具殺傷力奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式半自動手槍及具殺傷力之同口徑子彈9發，為被告戊○○、丙○○、丁○○等人所明知，因認被告戊○○、丙○○、丁○○等人就此部分亦同涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。惟查：
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
六、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○及被告丙○○均矢口否認有何未經許可而與林哲弘共同持有上揭槍、彈之犯行，並均辯稱：當時並不知道林哲弘持有槍彈，並將槍彈攜往現場。後來雙方發生衝突時，林哲弘在渠等之後方，自行將所攜帶至現場之槍彈取出，但渠等均不知情云云，經查：林哲弘於上開時地攜至三角渡堤防之系爭槍、彈，具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈等情，已如前述，林哲弘所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，並經判處罪刑確定在案，而按2個以上之單獨正犯間，有犯意之聯絡及行為之分擔，而共同實施構成要件者為共同正犯。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（參照最高法院32年上字第1905號判例意旨），是共同正犯所應就他人實施之行為共同負責者，限於他人所實施之行為在「犯意聯絡範圍內」，倘非「犯意聯絡範圍內」之行為，而係他人單獨之行為，自難令非行為之人負責。經查：本件被告戊○○受邀參與談判，為防雙方發生衝突，因而預為準備刀械四把，其雖並邀林哲弘參與，林哲弘復邀被告丙○○、丁○○前來，惟被告戊○○否認邀集林哲弘參與談判時並要林哲弘攜帶何兇器到場，而證人林哲弘亦未供述被告戊○○邀其到場參與談判時，並有要其準備何兇器之情，而查當天林哲弘係借用被告戊○○之機車自行到場，並將前揭槍彈置於其背包內藏放於機車行李箱內，他人自難以發現，嗣於談判時林哲弘站立於附近之堤防上靠近三角渡方向處，並未曾將系爭槍彈取出示人，此證人楊純鑫、葛勁成及陳彥昌等人於警詢、偵查中及原審法院審理時亦均證稱並不知林哲弘有攜帶槍彈到場云云（見偵字第12143號卷第83頁、第295頁、第296頁、偵字第10808號卷第106頁、原審卷96年6月26日審理筆錄），而查被告戊○○已黑色袋子內裝數把刀械攜帶至劍潭捷運站，在劍潭捷運站時，並無人知被告戊○○攜帶刀械，迄至三角渡堤防附近會合後，被告戊○○始拿出刀械，此際被告丁○○、丙○○及證人楊純鑫、葛勁成、陳彥昌抖人並始知被告戊○○攜帶刀械前來，惟林哲弘並為將其所攜帶到場之上揭槍彈取出示人，或告知他人其攜帶槍彈前來之事，實難遽認被告戊○○、丁○○及丙○○並知悉林哲宏有攜帶槍彈到場之情，嗣被告戊○○於談判時獲知蕭力偉之母高明珠已報警，旋即致電要林哲弘離開，林哲弘再行通知被告丁○○及丙○○離開，此際林哲弘將其原藏放在向被告戊○○借用之機車置物箱內之槍彈取出欲離去時，被告戊○○遭蕭力偉等人包圍，並遭被害人乙○及甲○○出言恫嚇及推擠，林哲弘見狀因而致電被告丁○○，要被告丁○○及丙○○返回，而被告丁○○及丙○○返回現場，旋即持刀衝往蕭力偉等人圍住被告戊○○處，此際林哲弘始自其隨身攜帶之背包內取出槍彈射擊，至此被告戊○○、丁○○及丙○○始知林哲弘隨身攜帶上揭槍彈之事實，是綜上所述，林哲弘持有槍彈之行為乃其個人之行為，被告戊○○、丁○○及丙○○事前既未知情，嗣於談判現場亦未知情並共同持有，就林哲弘非法持有具有殺傷力槍彈之犯行，自難認有何犯意聯絡或行為分擔。是被告戊○○、丁○○及丙○○客觀上並無持有系爭具有殺傷力槍枝、子彈之行為，主觀上就林哲弘持有系爭槍彈之犯行，亦無犯意聯絡，自難認其等與林哲弘持有槍彈之犯行成立共同正犯，而構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。此外並查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丙○○、丁○○有上開公訴人指訴之共同非法持有具殺傷力槍彈之犯行，被告戊○○、丁○○、丙○○所辯並無此部分犯行云云，應堪採信，被告戊○○、丁○○、丙○○三人此部分犯行尚屬不能證明，檢察官上訴意旨認被告戊○○、丁○○、丙○○三人有與林哲弘共同非法持有上揭具有殺傷力槍彈犯行，尚難認有理由，惟因本件判決有上揭可議之處，經本院撤銷原判決，自不另就檢察官此部分上訴為何諭知，惟公訴人認此部份與被告戊○○、丁○○、丙○○三人上開論罪部分具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第277條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年11月29日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國96年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。