裁判字號：最高行政法院98年判字第779號判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
98年度判字第779號上訴人遠東富士工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 徐偉峯 律師
陳志隆 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人富士電梯股份有限公司代表人乙○○上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年8月9日臺北高等行政法院95年度訴字第4018號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國93年2月12日以「富士」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7類之「吊車、...、手扶梯」等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標。
嗣參加人於94年3月15日以該註冊商標有違商標法第23條第1項第13、14款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，以95年5月23日中台異字第940292號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張略以：㈠據以異議註冊第114837號「富士Fuji」商標（下稱據以異議商標）業經上訴人於95年11月20日向被上訴人，以其於註冊後具有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，違反商標法第57條第1項第2款規定，於另案對之提起廢止註冊在案（本院註：被上訴人嗣於96年12月21日以中台廢字第950383號為申請不成立處分，上訴人提起訴願，遭決定駁回，上訴人提起行政訴訟，經智慧財產法院97年度行商訴字第14號行政判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人就參加人註冊之第114837號「富士Fuji」商標之註冊應作成廢止之處分。），設若據以異議商標經被上訴人於另案廢止其商標權者，被上訴人及訴願機關原先所為二商標近似及二商品/服務類似之認定，有使消費者產生混淆誤認之虞，已不足採。㈡被上訴人既以上訴人之系爭商標早於參加人之據以異議商標使用，洵堪認定系爭商標遠較據以異議商標早為消費者所知悉，並足資消費者區辨產品來源而無混淆誤認之情事。是系爭商標既早於據以異議商標之使用，自更具有識別性，且較為消費者所認識並足以區辨為不同來源，然被上訴人竟僅憑審查人員主觀判斷率爾推論系爭商標不足使消費者熟知，明顯與論理、經驗法則相悖，更違反審查基準第5.6所揭示之原則。㈢系爭商標先於據以異議商標使用於市場上，且經上訴人推廣下於電梯業界極具知名度，並廣為相關消費者所熟知，堪稱商譽卓著之商標。且系爭商標不僅隨其產品之國際化，更為世界各國之消費者所深知，並已普遍被消費者所熟知信賴為「富士Fuji」商標之產製者及日本「富士Fuji」商標產品之代理商，而為一般消費大眾所輕易分辨，實無與他人商標混淆誤認之可能。㈣「富士Fuji」乃日本著名之地名，富士蘋果更為全球消費者所熟知，則「富士Fuji」並非參加人所創用，自無令其獨佔專用之理。甚且，徵諸被上訴人核准商標註冊之事實，以「富士」或「Fuji」作為商標一部經核准註冊者，超過百餘件，足見「富士」或「Fuji」僅為一普通常見之名稱，允非任何人可以獨享專用，自不得限制系爭商標不得取得註冊之理。㈤中文「富士電梯」及外文「FUJIElevator」為日商‧富士昇降機工業透過「大業電梯」所代理銷售而知名於電梯商品之商標，於據以異議商標申請註冊前，已行銷市場多時，具有相當之商譽，應已為一般消費者所熟知。而參加人之前手「熊角公司」已知悉「富士電梯」係「大業電梯」所代理銷售之商品，則上訴人係日商‧富士昇降機工業之合法臺灣總代理商，其所申請之商標既經合法認可與授權，自得依法使用。反觀參加人（含其前手）卻假借販賣「大業電梯」之「富士」電梯，身為「大業電梯」經銷商之便，擅自將「富士」當做商標內容持為己有並登記在電梯商品，從而以搶先剽竊之商標反據為異議上訴人之正牌商標，於法於理均不合等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠系爭商標圖樣之中文「富士」，與據以異議商標圖樣之中文「富士」相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，交易唱呼之際，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似，且其近似程度高。次查據以異議商標指定使用之「電梯、電扶梯、昇降機、汽車升降機之安裝、維修、保養」服務目的，即在於提供特定如系爭商標所指定使用之「電梯、昇降機、電扶梯、昇降梯、升降梯」等商品之裝置及維修，二者所涉商品具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品或服務消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，應屬具有相當程度之類似關係。綜合兩造商標之近似程度極高，且指定使用於同一或類似之商品/服務判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。㈡次查，本件爭議之中文「富士」及外文「Fuji」固係習見之文字，以之作為商標使用其創意性僅係較弱，難謂該中文「富士」及外文「Fuji」非參加人所獨創，即謂其不具識別性，他人若有攀附，仍有可能引起購買人產生混淆誤認，況參加人所檢附之相關商標註冊資料，並無於類似商品/服務已為多數不同人使用作為商標之一部分而註冊在案者。又本件所舉使用證據資料除去大多日期晚於據以異議商標申請日者，部分固有出現系爭商標圖樣之「富士」字樣，有先於據以異議商標使用「富士」商標之情事，然均屬日商‧富士電梯株式會社及其代理商大業公司之使用證據，並非上訴人本身或其被授權人使用系爭商標之證據，又該等使用資料大多標示「日本富士電梯工業株式會社臺灣總代理」、「日本富士電梯」等字樣，予消費者印象，至多僅得為其廣告係為促銷大業公司所代理之日本富士電梯之電梯商品，尚難認該等使用證據之「富士」商標係為表彰大業公司自己行銷電梯商品之商標，縱然上訴人與大業公司間可能存在有關係企業之關係，然仍不足認定為上訴人有大量使用而為相關消費者所熟知，而足資消費者區辨並無混淆誤認之情事等語，資為辯駁。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，而非割裂為各部分分別呈現；然所謂「主要部分」觀察，雖商標係以整體圖樣呈現，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分。此一主要部分亦為判斷商標是否近似依據；又按商標給予商品之消費者的印象，以就商標整體的外觀、觀念或讀音來觀察。查本件系爭商標，係由單純中文「富士」所構成，而據以異議商標，係由單純中文「富士」及外文「FUJI」分列上下所組成，而「FUJI」乃係「富士」之意；比較二者商標，其「主要部分」係「富士」二字，二者予人寓目印象明顯深刻者，均為具有相同中文「富士」二字，整體圖樣幾近相同，自屬近似之商標，異時異地隔離觀察，易於引起消費者混同誤認。㈡次查，系爭商標係指定使用於「吊車、電梯、絞車、輸送機、起重機、昇降機、電扶梯」等商品，而據以異議商標係指定使用於「電梯、電扶梯、昇降機、汽車升降機」等之安裝、維修、保養服務。二者固然一為商品一為服務，雖為不同類，惟同屬「昇降機、電扶梯」類，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。是以，據以異議商標所提供之安裝、維修、保養服務係針對電梯、電扶梯、昇降機等，即為系爭商標所指定使用之商品，二者之商品與服務間亦存在有高度類似關係。㈢按商標法第23條第4項規定，系爭商標是否較據以異議商標更為消費者所熟悉，應以系爭商標之商標權人（即上訴人）或是被授權人實際使用證據而為判斷。然查，上訴人所舉使用證據資料除去大多日期晚於據以異議商標申請日，且就上訴人所舉證據資料，均屬日商‧富士電梯株式會社及其代理商大業公司之使用證據，並非上訴人本身或其被授權人使用系爭商標之證據。又該等使用資料大多標示「日本富士電梯工業株式會社臺灣總代理」、「日本富士電梯」等字樣，予消費者印象，至多僅得為其廣告係為促銷訴外人大業公司所代理之日本富士電梯之電梯商品，尚難認該等使用證據之「富士」商標係為表彰訴外人大業公司自己行銷電梯商品之商標，縱然上訴人與訴外人大業公司間可能存在有關係企業之關係，仍不得以該等證據即認屬上訴人使用系爭商標之證據。是被上訴人依商標法第23條第1項第13款之規定，所為本件商標註冊應予撤銷之處分，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤，乃駁回上訴人之起訴。
五、上訴意旨略以：⒈據以異議商標經智慧財產法院97年度行商訴字第14號行政判決，認定至少逾95年11月20日之前3年（即92年11月20日後）有未使用之事實。則參加人就其據以異議商標至少自92年起已有未使用之事實，縱若上訴人於93年2月12日起註冊系爭商標並使用之，何來造成消費者混淆誤認之虞。況被上訴人及參加人自始至終均無法提出證據證明參加人就據以異議商標有使用而廣為消費者所週知，根本無適用商標法第23條第1項第13款之造成消費者混淆誤認之可能。⒉系爭商標與據以異議商標，外觀讀音雖屬相同，然一為知名之電梯代理進口組裝銷售、技術合作及銷售之商品（即上訴人及訴外人大業開發公司）；另一為較少人所知悉之電梯維修（即參加人），故消費者所知悉之「富士電梯」，必為上訴人及其關係企業所代理生產銷售並維護之「富士電梯」，已有明顯之市場區隔，不會造成混淆誤認。⒊又查，參加人非但刻意以與日本‧富士電梯同名為其公司名稱並為公司登記，於87年始就據以異議商標搶先註冊並使用於電梯、電扶梯、升降梯等設備之安裝、維修、保養，其行止方真正攀附上訴人、關係企業大業開發及日本‧富士電梯等公司20餘年來在臺灣辛苦建立之品牌名稱，藉以牟取更多利益。
然原判決竟未詳查，又未准予訴外人大業開發及大業電梯等公司為訴訟參加，僅認為其所受影響者僅屬經濟上利益，卻置上訴人之關係企業有使用「富士」字樣商標之證據，以及因長久使用「富士」字樣而不致造成消費者對據以異議商標混淆誤認之證據於不顧，實有違背商標法第1條規定之立法意旨及經驗法則等語。
六、本院按：㈠行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行
政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，除有特別規定外，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。本件Ａ註冊商標經商標主管機關評定無效（註：新法改為評決成立撤銷其註冊）後，在訴訟中，據以評定之Ｂ註冊商標，經商標主管機關另案處分撤銷（註：新法改為廢止）其商標專用權確定在案。行政法院審理本案時，應以商標主管機關評定Ａ商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據以評定之Ｂ註冊商標之專用權事後已被撤銷（註：新法改為廢止）之事實，本院92年12月30日92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。本件據以異議商標雖經上訴人於95年11月20日向被上訴人，以其於註冊後具有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情事，違反商標法第57條第1項第2款規定，另案對之提起廢止註冊，經被上訴人於96年12月21日以中台廢字第950383號為申請不成立處分，上訴人提起訴願，遭決定駁回，上訴人提起行政訴訟，經智慧財產法院97年度行商訴字第14號行政判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人就參加人註冊之第114837號「富士Fuji」商標之註冊應作成廢止之處分確定，惟被上訴人尚未為廢止之處分確定，有本院查詢單可稽。參照上開之說明，本件仍應以系爭商標冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌據爭商標之專用權事後已被廢止之事實，先予敘明。
㈡按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢本件上訴人於93年2月12日以系爭商標，指定使用於商標法
施行細則第13條所定商品及服務分類表第7類之「吊車、...、手扶梯」等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人於94年3月15日以該註冊商標有違商標法第23條第1項第13、14款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，原判決認系爭商標，係由單純中文「富士」所構成，而據以異議商標，係由單純中文「富士」及外文「FUJI」分列上下所組成，而「FUJI」乃係「富士」之意；比較二者商標，其「主要部分」係「富士」二字，二者予人寓目印象明顯深刻者，均為具有相同中文「富士」二字，整體圖樣幾近相同，自屬近似之商標，異時異地隔離觀察，易於引起消費者混同誤認。又系爭商標係指定使用於「吊車、電梯、絞車、輸送機、起重機、昇降機、電扶梯」等商品，而據以異議商標係指定使用於「電梯、電扶梯、昇降機、汽車升降機」等之安裝、維修、保養服務。二者固然一為商品一為服務，雖為不同類，惟同屬「昇降機、電扶梯」類，二者之商品與服務間存在有高度類似關係。系爭商標與據以異議商標之近似程度極高，且指定使用於同一或類似之商品／服務判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。另上訴人所舉證據資料無法證明系爭商標較據以異議商標更為消費者所熟悉，而足資消費者區辨並無混淆誤認之情事，則被上訴人依商標法第23條第1項第13款之規定，為本件商標註冊應予撤銷之處分，訴願決定予以維持，均無不合，業於理由中詳予論述。核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。其餘上訴意旨無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自非可採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年7月16日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官帥嘉寶法官黃淑玲法官劉介中法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國98年7月16日
書記官王史民