最高法院89年度台上字第3847號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3847號刑事判決

裁判日期：民國89年06月30日

裁判案由：違反證券交易法等

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三八四七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人甲○○選任辯護人莫怡萍律師上訴人丙○○
乙○○丁○○被告戊○○右上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第六三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二一二八六號、第二二二○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○部分：
本件原判決關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○部分認定甲○○為證券交易市場大戶，綽號「 美濃吳 」，透過 黃新平 （已判刑確定）之引介認識戊○○與 黃廣潔 （已判刑確定），民國八十三年八月初，甲○○、黃廣潔、黃新平等三人基於共同之犯意，意圖以抬高及壓低在台灣證券交易所開設之集中交易市場上市之福昌紡織電子股份有限公司（下稱：福昌公司）股票方式炒作牟利，在台北市○○○路○段○○○號七樓甲○○所籌組 陳怡君 掛名為負責人之長江投資股份有限公司（下稱：長江公司）內協議，約定由甲○○提供操盤之專業技術及向金主 游文炎 、 黃重成 、 王裕智 （均未據起訴）等籌集部分資金占股五分之一，黃廣潔提供 楊社榮 （未據起訴）所購入之福昌公司股票二千張（每張為一千股，下同）及配合甲○○操盤占股五分之一，因戊○○無意參與，甲○○轉向金主 謝良仁 借貸新台幣（下同）壹億元（匯入陳怡君戶頭九千七百八十萬元），黃新平提供資金約三、五百萬元，配合甲○○操盤，俟炒作完成，按個人出資比例分配利潤；協議既定，甲○○即在長江公司成立操盤室，利用謝良仁在同年八月二十七日至同年九月一日間陸續透過如原判決附表二所示他人帳戶陸續匯入之九千七百八十萬元，由甲○○、黃新平、黃廣潔等三人商量決定買賣福昌公司股票之價位、數量後，分別以電話通知如原判決附表一所示各證券公司營業員 羅昇雲 等二十人，利用如原判決附表一所示 韓惠中 等三十二人之他人名義之帳戶買賣福昌公司股票，連續多次於八十三年九月九、十、十二、十五日以不移轉福昌股票實質所有權歸屬而偽作買賣等方法製造福昌股票交易熱絡假象，復先後於八十三年八月十九、二十四、二十五、二十七、三十一日、九月一、二、五、六、七、八、九日連續多次以高於前日收盤價或當日委託買入前已成交市場價格或以當日最高價即漲停價買入福昌公司股票，抬高股價後再俟機賣出，或以低於前日收盤價或當日委託賣出前已成交市場價格或以當日最低價即跌停價賣出福昌公司股票，壓低股價後，再俟機買入，操縱福昌公司股票價格，計自同年八月十六日起至九月二十六日止，計三十三天交易日，連續買進福昌公司股票四四，○七七張，賣出三三，七八四張，使福昌公司股票股價自八月十六日起之每股約二十八元抬高至九月二十六日之收盤價六十點五元。乙○○及丁○○均明知甲○○等有炒作福昌公司股票之意圖，仍基於幫助之犯意，於甲○○等炒作福昌公司股票期間內，為下列行為：㈠乙○○自八十三年八月間起在長江公司負責記錄買賣福昌公司股票帳（八十三年九月七日以後由 王伯良 負責記帳）、管理財務及交割，資金不足時則透過 賴素婷 、丙○○找金主調度資金，遂行構成要件主要行為。㈡丁○○則出借其個人在中興證券之帳戶予甲○○買賣福昌公司股票，並介紹丙種墊款金主協助甲○○調度資金、聯絡新聞記者發布港資介入福昌公司股票等消息為構成要件以外之行為。丙○○係亞洲證券股份有限公司（下稱亞洲證券）行政副理，明知甲○○等有炒作福昌公司股票，且明知證券商之營業人員依規定不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介，亦不得以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券情事，竟基於幫助甲○○等犯罪之意思自八十三年八月間起，至同年九月二十七日止，提供韓惠中、 陳秀玲 、 曹聖德 及 林欽松 在亞洲證券之帳戶（詳原判決附表一台證證券部分）供甲○○買賣福昌公司股票、媒介金主幫忙調度資金、接受甲○○喊盤轉向亞洲證券營業員羅昇雲下單，連續多次實施構成要件行為，並回報成交結果等情；因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○、丁○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同違反對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入及以低價賣出之規定罪刑（甲○○處有期徒刑一年六月，乙○○處有期徒刑六月，丙○○處有期徒刑八月，緩刑四年）；論處丁○○幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑六月，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄載稱：「甲○○、黃新平、黃廣潔等三人商量決定買賣福昌公司股票之價位、數量後，分別以電話通知如原判決附表一所示各證券公司營業員羅昇雲等二十人，利用如原判決附表一所示韓惠中等三十二人之他人名義之帳戶買賣福昌公司股票，……連續多次以不移轉福昌股票實質所有權歸屬而偽作買賣等方式，製造福昌股票交易熱絡假象」（原判決正本第四頁）；然查原判決附表一所記載環球證券公司營業員「 楊淑珍 」，僅係發音為類似「楊淑珍」，該證券公司究竟有無營業員「楊淑珍」﹖上訴人甲○○有無以電話通知「楊淑珍」偽作股票買賣﹖非無疑竇，又原判決附表一之「戶名」及「帳號」欄，中興證券及環球證券欄均記載：「不詳」，如果記載無訛，則甲○○、黃新平、黃廣潔等人，究竟如何利用該二不詳姓名者之不詳帳號買賣福昌公司股票﹖又附表之「墊款餘額（元）」一欄，台證證券公司欄記載為「不詳」，京華證券公司、日富證券公司、元大證券公司及環球證券公司部分則均為空白，實情究竟如何﹖原判決俱未明確認定記載，致事實尚欠明瞭，本院無從為適用法律當否之判斷且本院前次判決發回意旨已指明：「台證證券賴素婷項下墊款餘額欄內既記載為不詳，又何能指其有媒介墊款金主幫忙調度資金之事實﹖」，原判決仍置之不理，致違誤情形仍然存在。㈡依原判決事實欄及附表一京華證券一欄之記載，營業員 徐正義 、 李裕 其係利用 黃玉蘭 及 邱淑娟 之帳戶買賣福昌公司股票，但依原判決附表三BA24,BA25記載，黃玉蘭、邱淑娟係屬福吉證券公司，如果無訛，京華證券公司之營業員徐正義、 李裕其 何以能利用福吉證券公司客戶黃玉蘭、邱淑娟之帳戶買賣本件股票﹖實情如何﹖尚待深入究明。㈢按證據資料倘非依直接審理之方式加以調查者，如調查報告、警局案件移送書、意見書或報刊雜誌刊登之內容，若違直接審理之原則，有無證據能力，非無疑問；原判決以附表三所示之證據資料，採為不利於甲○○等之犯罪證據，然查該附表中之BB1證管會函、BB2監視報告、BB6剪報、BB6有價證券交易注意資訊月報、BB6台北市調處函、I6調查局函、I7證管會函及I8調查局偵辦計劃等，似非由法院依直接審理方式加以調查而欠缺證據能力，原判決竟採為論處甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人罪刑之證據，殊違證據法則。㈣刑事訴訟以直接審理為原則，必需經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；又證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，此項規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用；依原審審判筆錄之記載，原審法院於審理期日固曾向甲○○等提示原法院前審（判決）附表二至附表四所列之證物（原審卷第一六六頁），但查原判決採作判決基礎之：「如原判決附表一所示證券公司回函」（原判決正本第九頁第四、五行），並未列在原法院前審（判決）附表二至附表四之上，是上開證物原審顯未向甲○○等提示並令其辨認，即行辯論終結，其訴訟程序殊有違誤。㈤原判決於事實欄載稱：乙○○明知甲○○等有炒作福昌公司股票之意圖，仍基於幫助之犯意，……云云（原判決正本第五頁），但於理由欄竟說明：「乙○○顯然以自己犯罪之意思，參與犯罪」（原判決正本第三十一頁），致事實與理由相互矛盾。又原判決事實欄載稱：「上訴人丁○○聯絡新聞記者發布港資介入福昌公司股票等消息」（原判決正本第六頁），理由欄則說明：「上訴人丁○○連絡記者，希望記者不要發布福昌股票是美濃吳在炒作」（原判決正本第二十八頁），事實之記載與理由之說明不相一致；又原判決事實欄第三段載稱：「丙○○自八十三年八月間起，至同年九月二十七日止，提供韓惠中、陳秀玲，曹聖德、林欽松在亞洲證券之帳戶（詳附表一台證證券部分）供甲○○買賣福昌公司股票……」，然原判決附表一台證證券公司欄之戶名則為：「 王鴻淵 、 劉又綸 、 余瑞玨 、 林坤德 、賴素婷、 張慶瑞 」，並不相符合，實情如何﹖尤待查明。㈥依原判決理由之說明，丙○○係亞洲證券公司行政副理，其接受甲○○之喊盤後，由其本人向營業員羅昇雲委託買賣福星公司股票，係「構成要件行為」（原判決正本第二十五頁），所指「構成要件行為」，究指何種犯罪之構成要件行為﹖何以其受託並轉請其公司之營業員買賣股票係本件違反證券交易法犯罪之構成要件行為﹖原判決未詳予論敍，亦有違誤。㈦原判決附表三之F12通訊監察作業報告摘要表一冊，原審提示令丙○○辨認時，丙○○供稱：「監聽錄音帶所錄之聲音確不是我的」、「這個聲音不是我的」（原審卷第一六五頁反面）；又該通訊監察作業報告摘要表，似係法務部調查局台北市調查處依監聽甲○○等人電話錄音帶摘要整理，其摘要內容是否確與錄音帶內容完全相同？錄音帶內之聲音是否為甲○○、丙○○等人本人之聲音？原審未送請專門機構鑑定，即以該監聽摘要為論處甲○○等罪刑之證據，自有違誤，此點本院前次發回意旨亦已指明，乃原審仍未調查，致違誤情形依然存在。綜上應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因。至原判決有牽連關係之其他部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
被告戊○○部分：
本件原判決關於被告戊○○部分以公訴意旨略稱：甲○○、黃廣潔、黃新平、戊○○等四人基於共同之犯意，意圖牟利炒作福昌公司股票，於八十三年八月初起，連續三、四次在台北市○○○路○段○○○號七樓甲○○籌組，以陳怡君掛名為負責人之長江公司聚會，約定由甲○○提供操盤之專業技術能力占股五分之一，黃廣潔提供購入福昌公司股票二千張（千股）占股五分之一，戊○○、黃新平占股五分之三（其中戊○○出資二億元資金占五分之二，黃新平因介紹戊○○及替身看帳占五分之一），將來炒作完成，即按所占比例分取利潤，協議既定，甲○○等即意圖抬高福昌公司股票股價，自同年月十六日起至同年月二十六日止配合戊○○於同年月二十七日起至同年九月一日陸續匯入之九千七百八十萬元在長江公司，以電話000－0000、000－0000分別委託亞洲、台證、中日、群益、百信、大鑫、萬盛、吉星、中興、福昌、日富、寶來、長利等證券公司，黃廣潔亦利用京華、長利、元大等證券公司，由該等公司提供帳戶買賣股票，而於每日股票集中交易市場開盤時即以前日之收盤價加三檔（股票價未在五十元以下時每檔為一角，五十元以上時每檔為五角）買進一百至二百張之福昌公司股票，以設定開盤價，待拉高股價後，再視盤中買賣多寡、大盤走勢，大量買進或賣出連續沖洗股價，收盤時按已預定之價位，再採掛進或賣出方式，以達預設之收盤價位，而此種連續高價買入或低價賣出之方式，操控該股股價，使之自八月十六日起之每股約二十八元抬高至九月二十六日之六十‧五元，計三十三天之交易日，連續買進福昌公司股票四四、○七七張，賣出三三七八四張使該股價暴漲百分之一○七‧九。因認戊○○涉有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，犯有同法第一百七十一條之罪嫌等情，惟經審理結果，認戊○○犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處戊○○罪刑之判決，改判諭知無罪，雖非無見。
惟查：㈠證人黃新平於八十三年九月二十八日在台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「吳（指甲○○）、黃廣潔、戊○○及我四人，一起談論作福昌股票，……後來盧拿出九千多萬元出來（確實數目不詳），……將來利潤戊○○二份，甲○○、黃廣潔及我各一份」（台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二一二八六號偵查卷影本第三頁），甲○○於偵查中供稱：「以前是黃廣潔他們買，戊○○之錢匯入後，我才介入，至利潤分配，我、黃廣潔、黃新平各五分之一，戊○○五分之二，我提供技術分析，未出資」（同上卷第九頁），似已就利潤分配有所約定，原判決竟於理由說明戊○○與甲○○、黃新平等就利潤如何分配，無具體約定，因而謂戊○○未謀議合作炒作股票（原判決正本第三十七頁），核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。況原判決論處甲○○罪刑部分，亦僅認定甲○○、黃廣潔、黃新平三人協議按個人出資比例分配利潤（原判決正本第四頁），就相類之情況竟為不同之論斷，顯有違誤。㈡原判決於理由欄內說明：原判決附表二所示之十三筆匯款，係戊○○介紹之金主謝良仁以峰傑公司名義匯出（原判決正本第三十六頁；依原判決附表二記載，以峰傑公司名義匯出者僅有四筆，金額共四千六百萬元），然峰傑公司既為公司組織，其款項之進出，應有明確帳冊可查，且甲○○於偵查中供稱：「我提供技術分析，未出資」，則以峰傑公司名義匯出之四千六百萬元，究匯予何人﹖峰傑公司就此鉅款貸放如何列帳﹖原判決俱未查明慎斷，又證人謝良仁於第一審僅供稱：「於九月二十二日還一千萬元」（第一審卷第四九八頁反面），並未供稱該一千萬元係甲○○所還，原判決竟於理由說明：謝良仁供明原判決附表二所示之貸款，甲○○已先行償還一千萬元云云，與上引卷內資料不符，亦有違誤。㈢原判決於理由欄第三段論斷丙○○之犯行時說明：「甲○○於原審審理時陳稱未找丙○○為墊款及交割，亦沒有告知丙○○滙款用途云云；乙○○於原審審理時亦陳稱：未透過丙○○找金主（按即媒介借款），其以為甲○○有丙種墊款，故偵訊時供稱丙○○有墊款云云，顯係迴護丙○○而翻異前供之詞，自非可採」（原判決正本第二十六頁），但原判決諭知戊○○無罪之理由說明則謂：「甲○○、黃新平、黃廣潔雖於台北市調查處為不利於被告戊○○之供述，然甲○○已改稱我當時有提及有與盧先生洽談合作而已，但是因種種因素而未合作，並直指調查筆錄不實，復稱：有談到合作，但他未參加，對於附表二之匯入款供稱：後來經我了解錢確不是他（指戊○○）戶頭匯過來的，則已可知被告戊○○確無提供資金與甲○○合作炒作福昌股票。從而同案被告甲○○、黃新平、黃廣潔不利於戊○○之供述查與事實不符已無證據能力」（原判決正本第三十七頁），何以甲○○於原審翻異前供而為有利於戊○○之供述，即足以推斷甲○○、黃新平、黃廣潔等於台北市調查處之供述與事實不符而無證據能力﹖原判決未說明其論斷之理由，有理由不備之違法，又原判決於理由欄另說明：「甲○○翻異前供核與事實不符」（原判決正本第三十八頁），復與上開原判決之說明矛盾，並有違誤。此部分檢察官上訴指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月六日