裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3058號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三О五八號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人羅廷祥右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一八七號，中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二九０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於共同販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年柒月。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（驗餘淨重拾貳點貳肆陸玖公克）、肆大包（驗餘淨重伍拾伍點肆陸捌柒公克）、肆大包（驗餘淨重肆拾點參零零壹公克）均沒收銷燬之；本案0000000000號行動電話所使用之電話機壹支，扣案0000000000號行動電話所使用之電話機壹支、電子秤壹台、削尖吸管壹支、大夾鏈塑膠袋參拾只、小夾鏈塑膠袋參拾壹只均沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○（民國000年0月0日生，另案審理）係兄妹關係；乙○○自民國（下同）八十八年九月一日起，租用桃園縣中壢市○○○街○○號二樓房屋作為閒暇打牌賭博之場所，甲○○旋於不詳時間將其所有之毒品藏放在上址房間內，並以其使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命。迨於八十八年九月二十九日十六時許，丙○○持有第二級毒品安非他命在桃園縣中壢市○○街○○號之「登揚保齡球場」前為警查獲，並供出所持有之安非他命來源係向綽號「 孔鏘 」男子以上開行動電話為聯絡工具購買；其後丙○○即在警方授意下，於同日下午十五時二十四分十四秒撥打0000000000號行動電話與綽號「孔鏘」之甲○○連絡，要求再購買安非他命新臺幣（下同）五千元；甲○○以其人正在醫院就診無法前往交貨，要丙○○再撥打另支行動電話0000000000號聯絡，並立即於同日下午三時二十六分五十秒以所有行上開行動電話通乙○○，二人共同意圖營利，及基於犯意之聯絡，由甲○○交待乙○○在承租之中壢市○○○街○○號二樓屋內房間，取出其所藏置之安非他命二小包，前往約定地點中壢市○○○街、慈惠三街口交付與丙○○。
而丙○○亦分別於同日下午三時二十七分五十八秒、三十九分五十一秒，以乙○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○聯絡交貨事宜；乙○○亦果依甲○○之指示取出二包安非他命，準備依約至交貨地點交付安非他命予丙○○。嗣於八十八年九月二十九日下午四時三十分許，乙○○攜帶二小包安非他命抵達中壢市○○○街、慈惠三街口時，即為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於乙○○身上查扣安非他命二小包（鑑驗淨重十二．二四六九公克），及0000000000號行動電話一支，共而未遂；另於同日十七時許，經警前往中壢市○○○街○○號二樓乙○○租屋處搜索，扣得甲○○所有藏置於該屋之安非他命四大包（驗餘淨重五五．四六八七公克）、四大包（驗餘淨重四０．三００一公克），及分裝安非他命用之大夾鏈袋塑膠三十只、小夾鏈袋塑膠三十一只、電子秤一台、削尖吸管一支。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被訴共同販賣第二級毒品部分：訊據被告乙○○雖供陳於前述時地使用0000000000號行動電話，且有
交付上開數量之安非他命予丙○○之事實，但矢口否認有何販賣毒品安非他命犯行，辯稱：伊並不知其兄請伊轉交丙○○之二小包物品係安非他命；且依丙○○之供證該二包安非他命，係以五千元之代價向「孔鏘」（即甲○○）洽購，則每公克之單價僅三百八十四元而已，再查卷內並無證據顯示證據甲○○係以低於每公克三百八十四元之單價購進，依罪疑為輕之原則，應以轉讓安非他命未遂犯論處被告共犯之罪刑；又該丙○○向被告取得安非他命之價格，低於同日中午丙○○親自向甲○○購買之每公克單價甚多，益證被告乙○○被查獲之本案安非他命，係案外人甲○○以低價轉讓之意思出售安非他命；被牽連涉案之被告，亦應止於負擔轉讓安非他命之罪責云云。惟查：
㈠被告於八十八年九月二十九日十六時三十分許，攜帶至中壢市○○○街、慈惠
三街口附欲交予證人丙○○之結晶二小包含有甲基安非他命成份，原淨重一二．三四五六克，經取樣０．０九八七克鑑析用罄，驗餘淨重一二．二四六九克）。又於同日十七時許，在被告位於中壢市○○○街○○號二樓租住處所搜獲之結晶四大包同含有甲基安非他命成份，原淨重四０．三六九一克，經取樣０．０六九０公克鑑析用罄，驗餘淨重四０．三００一克；另結晶四大包亦含有甲基安非他命成份，原淨重五五．五八三七克，經取樣０．一一五０克鑑析用罄，驗餘淨重五五．四六八七克，分別有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月二十八日（八九）綱得字第０四０六八號鑑驗通知書、八十九年五月三十日
（八九）綱得字第０六六六三號鑑驗通知書各一紙附在原審卷第二十一頁第六十五頁可稽。復查，被告於檢察官偵查中供稱：昨天下午馬哥打電話叫我拿二包冰糖到慈惠二街附近交給「柑仔」（台語，或譯為「橘子」，即証人丙○○，如後述）男子，並說該男子會給我錢云云（見偵查卷第二十四頁背面）。又，被查獲之二小包安非他命僅係以衛生紙簡單包裝，則分據被告供陳及承辦本案之警員 劉天霖 在原審到庭結證在卷（見原審卷第四十頁、第三十五頁背面）。而依吾人日常生活之經驗，以衛生紙包裝之細小物品，得為慎重交易之標的者，除毒品、鑽石外並不多見，此為眾所週知之事實。且安非他命之外形極像冰糖之結晶，故有黑市買賣暗語即稱之為「冰糖」，惟兩者之價格及通常一次使用之數量，相差達上百倍之巨，當事者自無不謹慎處置之理。被告既係經其兄之指示，由其兄置放之手提袋中詳予分辨，取出所謂「冰糖」準備交付他人；又經其兄指示，（按，警訊筆錄內「孔鏘」、「馬哥」均係指被告之兄甲○○，另如後述），須向購買者收取代價款項，豈有不明確察看為何物品之可能？被告所辯：不知其兄請伊轉交丙○○之二小包物品係安非他命云云，顯與常情有違，而不足採。
㈡次查，桃園縣中壢市○○○街○○號二樓房屋係被告乙○○向案外人 胡雲貴 所
承租，租期自八十八年九月一日起至八十九年八月三十一日止，有被告簽名所訂定之房屋租賃契約書一件附在偵查卷第一一０頁可證，且為被告所不否認。又查，本件扣案之行動電話通聯紀錄中所示0000000000號行動電話，已據證人即被告之配偶 李紹隆 於檢察官偵查中供證：之前伊在用，但目前我太太在用等語（見偵查卷第六十二頁背面）。被告在本院調查中亦供稱：0000000000號的電話是我先生在使用，那天我先生沒有用，我才拿來用云云（見本院八十九年九月十五日訊問筆錄）。則該0000000000號行動電話在本案被查獲之時，係由被告在使用乙節，自可認定。
㈢證人丙○○於警訊中所指其聯絡安非他命出賣人「孔鏘」使用之000000
0000號行動電話，已據被告之兄甲○○先後在檢察官偵查中供承：（0000000000號電話）「馬哥」跟伊都有用，伊有時會向他借來用；...八月二十四日是使用該電話向觀護人請假等語（見偵查卷第一七七頁、第一八一頁背面）。再查，被告在檢察官偵查中已供陳其被扣電話簿上所記載「0000000000」號電話號碼係甲○○使用之電話。參以，卷附電話通聯紀錄中，本案發生時該「0000000000」號行動電話曾與被告住宅之「00-000000」電話聯絡（見偵查卷第七十五頁）；經檢察官於偵查中提示該通聯紀錄予被告查看後，被告復坦承所謂「馬哥」就是渠兄甲○○；是甲○○叫伊送東西給「橘子」（台語或音譯為「柑子」，即証人丙○○之人云云（見偵查卷第一０七頁、第一七七頁）且在本院審理中亦均供陳：當時因伊兄甲○○適在醫院住院治療，乃臨時電請伊代送兩小包東西給丙○○等語（見被告八十九年九月十五日調查證據聲請狀）觀之，證人丙○○向「0000000000」電話聯絡之安非他命出賣人「孔鏘」，即係被告之兄甲○○，應無庸置疑。
㈣證人丙○○於警訊中已明確指證：我於本（二十九）日十六時為警查獲後即主
動向警方表示願釣出上線，並打「0000000000之行動電話（由一女子接聽）要求購買安非他命，並約定在慈惠二街、慈惠三街口附近交易，俟警方到達時，我又打該支行動電話要求對方要拿五千元之安非他命，過沒多久即有一女子手持二包安非他命（含袋一三．三公克）在交易地點為警查獲（經查該女子為乙○○）；我所持有之安非他命是我於本（二十九）日十二時許，在警方查獲乙○○之慈惠二街、慈惠三街口向綽號「孔鏘」之男子以新臺幣五千元之代價購得，該支0000000000之行動電話亦為「孔鏘」男子留給我作為毒品交易聯絡之用；我不知（孔鏘）之真實姓名住址；...我綽號「橘子」云云（見警訊卷第十一頁背面、第十二頁）。在警察官偵查中仍證稱：（問：安非他命來源？），昨天下午打0000000000號行動電話向孔鏘在中壢慈惠二街旁以五千元買進，孔鏘是四十餘歲的男子，我第一次向他買；（乙○○如何被查獲？），昨天我被查獲，我供出安的來源，警察讓我打前開孔鏘電話，聯絡買安事宜，他叫我打0000000000電話後，一位女子接聽，我向該女子說要買五千元的安，她約我在慈惠二街附近交易，她出現時，就被抓，我不認識鄭等語（見偵查卷第二十四頁）。而被告於檢察官偵查中亦供稱：昨天下午馬哥打電話話叫我拿二包冰糖到慈惠二街附近交給「柑仔」男子，並說該男子會給我錢，但沒說數額云云（見偵查卷第二十四頁背面）。再參諸偵查卷附電話通聯紀錄，證人丙○○於八十八年九月二十九日十五時二十四分十四秒撥打「孔鏘」使用之0000000000號行動電話後，「孔鏘」旋即以其使用0000000000號行動電話撥打被告住處之00-000000號電話聯絡；接續再於相隔一分鐘之同日十五時二十七分五十八秒由丙○○撥打被告使用中之0000000000號行動電話聯絡，再由於一分鐘後之同日十五時二十九分三秒由「孔鏘」以其使用0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡；再於相隔半分鐘之同日十五時三十分三十六秒由「孔鏘」以其使用0000000000號行動電話與被告住處之00-000000電話聯絡；接續再於相隔二分鐘之同日十五時三十二分二十三秒又由「孔鏘」以其使用0000000000號行動電話與被告住處之00-000000電話聯絡；最後再於相隔七分鐘後之同日之十五時三十九分五十一秒由丙○○撥打被告使用中之0000000000號行動電話聯絡，有上述電話通聯紀錄附在偵查卷第七十五頁至第七十八頁可證；依各該相關人員間電話聯絡之順序及相隔時間之緊密觀之，證人丙○○所供證之聯絡甲○○、乙○○購買安非他命情節，自與事實相符，而可採信。
㈤決定賣出價格之原因頗多，買入、賣出之價差自非決定有無營利意圖之唯一因
素。本件證人丙○○在迭次偵審中均供陳：渠係第一次向「孔鏘」者購買安飛他命，渠只知綽號為「孔鏘」，並不知真實姓名云云；顯見證人丙○○與出賣安非他命之甲○○、乙○○兄妹並非舊識。再查，安非他命對人體健康戕害極大，又極易成癮，故近年來我國政府將之列為查緝要項，設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力。本案被查獲之甲○○、乙○○兄妹與證人丙○○並非親朋故舊，茍非意在營利，且確實有利可圖，該二人當無干冒重刑，交付安非他命予丙○○之理。被告與其兄共同有營利之意圖，亦可認定。
㈥末查，此次係警方為誘出安非他命之出賣人而授意證人丙○○打電話向甲○○
及被告佯稱欲購買販賣安非他命，因之證人丙○○自身本缺乏購買之真實意思；被告雖同意交付安非他命，惟其販賣安非他命之行為，仍係僅屬於未遂階段。至於，被告於八十八年九月二十九日十六時三十分為警逮捕後，其所使用之0000000000號行動電話於同日十七時四分三十四秒，雖仍有接獲自000000000000號電話撥打之電話；然觀諸該000000000000號碼，其中「八八六」係區域代號國碼，「000000000」則係證人丙○○之行動電話號碼；再參諸當時證人丙○○及被告二人均在警方掌控中之情況觀之，前述撥打之電話，應係警方測試二人電話號碼所撥打。況且，本院審酌相關各項證據後，認證人丙○○在迭次偵審中之供證均為可信，本案事實已臻明確，並無引用被告所使用0000000000號行動電話於同日十七時四分三十四秒之受話紀錄。被告之辯護人以該電話紀錄資料質疑該二電話恐係遭人盜拷云云，委無足採，併此敘明。
㈦綜上所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
查，安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。本案
係因警方為誘出安非他命之出賣人而授意證人丙○○打電話向甲○○及被告佯稱欲購買販賣安非他命，證人丙○○自身本缺乏購買之真實意思，從而被告雖同意交付安非他命，惟其販賣之行為仍僅屬於未遂階段；核被告與其兄甲○○販賣之行為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命進而販賣未遂，其販賣前意圖販賣而持有安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與其兄成年人甲○○間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條之規定按既遂犯之刑減輕之。
原審就此部分予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠原判決在犯罪事實欄未敘明被告
之販賣毒品犯行僅止於未遂階段；㈡共犯甲○○用以聯絡販賣毒品之0000000000號行動電話所使用之電話機壹支，係用以犯販賣毒品罪之工具，未併
予宣告沒收，均有未當。被告之上訴意旨否認涉犯販賣毒品未遂罪，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告雖係第一次販賣毒品，其犯罪動機、目的僅在謀取財物利益，手段亦屬平和，然販賣毒品對社會治安影響甚巨，且犯後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
扣案之毒品安非他命二小包（驗餘淨重一二．二四六九公克）、四大包（驗餘淨
重五五．四六八七公克）、四大包（驗餘淨重四０．三００一公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。又，0000000000號行動電話所使用之電話機壹支，係共犯甲○○用以聯絡販賣毒品用以犯販賣毒品罪之工具；扣案之0000000000號行動電話所使用之話機一支，係屬被告所有聯絡販賣毒品用以犯販賣毒品罪之工具，已如前述。其餘扣案之電子秤一台、削尖吸管一支、大夾鏈塑膠袋三０只、小夾鏈塑膠袋三一只，均屬共犯甲○○所有供分裝安非他命用以販賣之工具，業據共犯甲○○在所涉毒品危害防制條例案件審理中供陳在卷（見臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四二七號刑事判決），自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至於另扣案之吸食器一組、殘餘安非他命殘渣之空袋一只、湯匙一支、疑似帳單一張，並查無證據足認與被告前開犯罪有關，故不諭知沒收，併此敘明。
貳、被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分：公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○係兄妹關係，二人於八十八年間不詳時間共
同基於犯意之聯絡，由乙○○自八十八年九月一日起，租用桃園縣中壢市○○○街○○號二樓房屋供販賣及放置毒品之處所。嗣於八十八年九月二十九日十六時三十分許，乙○○因攜帶安非他命製中壢市○○○街、慈惠三街口附近為警逮獲，於同日十七時許，經警前往乙○○位於中壢市○○○街○○號二樓租屋處搜索，扣得甲○○所有第一級毒品海洛因二包（淨重二．一公克）。因認被告涉共犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。
公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告涉嫌販賣
第二級毒品安非他命，及持有第一級毒品海洛因二包（淨重二．一公克），為主要論據。惟訊據被告乙○○則堅決否認有何意圖販賣而持有毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係甲○○所有，甲○○何時將之藏放在伊租住處所，伊並不知情之等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號亦著有判例。經查，被告僅係受其兄甲○○之託，幫忙送安非他命予丙○○，而共犯販賣第二級毒品未遂罪等情，已如前述。復查，扣案之第一級毒品海洛因二包經送驗結果，純度七五．四四％，原淨重二．一公克，經鑑驗後餘淨重一．五八公克），有法務部調查局鑑驗結果通知書附在臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四二七號卷可稽（見該案刑事判決）。依其數量觀之，尚非鉅大僅屬些微。再查，甲○○在臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四二七號毒品危害防制條例案件中，已坦承於上址乙○○租屋處所查獲之海洛因為其所有，且係供自己施用的云云；該法院並因之以單純持有第一級毒品罪，判處甲○○有期徒刑四月，亦有該案判決在卷可參。本案又未曾查獲欲販賣之對象，揆諸前階判例意旨，尚不能僅因被告與甲○○曾共同犯有販賣第二級毒品安非他命罪行，即推定該海洛因係甲○○為與被告共同意圖販賣而持有。被告所辯：扣案之海洛因係甲○○所有，甲○○何時將之藏放在伊租住處所，伊並不知情等語，尚非無據。
此外，又查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指意圖販賣而持有第一級毒品
之犯行，被告之犯罪尚屬不能證明；原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月九日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國八十九年十一月十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。