裁判字號：最高法院94年台上字第1840號刑事判決
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一八四０號
上訴人甲○○
送達
北縣丁○○上列一人選任辯護人 曾榮振 律師上訴人丙○○
乙○○上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月三十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二一二八六、二二二０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人等四人）部分之不當科刑判決，改判各論處上訴人等四人共同違反對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之規定（丙○○並諭知緩刑三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄載認：「甲○○、 黃新平 、 黃廣潔 等三人商量決定買賣福昌公司股票之價位、數量後，分別以……電話通知如附表一所示各證券公司營業員 羅昇雲 等二十人，利用如附表一所示 韓惠中 等三十二人之他人名義之帳戶買賣福昌公司股票」（見原判決第三頁第十六行至第四頁第二行）。但依原判決附表一所示之各證券公司營業員僅有羅昇雲等十九人，而該附表所列之他人名義帳戶亦僅韓惠中等三十一個；另原判決事實欄初認甲○○、丁○○、黃廣潔、黃新平等四人「連續多次於民國八十三年九月九、十、十二、十五日以不移轉福昌股票實質所有權歸屬而偽作買賣等方法製造福昌股票交易熱絡假象，復先後於八十三年八月十九、二十四、二十五、二十七、三十一日、九月一、
二、五、六、七、八、九日連續多次以……抬高股價後再俟機賣出，或以……壓低股價後，再俟機買入，操縱福昌公司股票價格」（見原判決第四頁第二行至第九行），即認定其等操縱褔昌紡織電子股份有限公司（下稱褔昌公司）股票價格之日期係自八十三年八月十九日起至同年九月十五日止，但嗣又謂：甲○○、丁○○、黃廣潔、黃新平等四人上開所為「使福昌公司股票股價自（八十三年）八月十六日起之每股約新台幣（下同）二十八元抬高至九月二十六日之收盤價六十點五元」（見原判決第四頁第十二行、第十三行），其事實欄前後之記載,已有矛盾。且依原判決附表一所示，中興證券營業員 張逸 部分，其「戶名」及「帳號」欄均記載：「不詳」（見原判決第四十二頁），如果該項記載無訛，則甲○○、黃新平、黃廣潔等人，究竟有無或如何利用該不詳姓名者之不詳帳號買賣福昌公司之股票﹖原判決對此未予明確認定記載，致事實尚欠明瞭，本院亦無從為適用法律當否之判斷。㈡、原判決事實欄已明確認定本件丁○○係出資一億元（見原判決第三頁第十二行），但其理由欄卻謂：丁○○出資之精確數字為九七八０萬元（見原判決第三十一頁第七行）；再原判決於事實欄載稱：乙○○、丙○○均明知甲○○等有炒作福昌公司股票之意圖，仍基於幫助之犯意或幫助甲○○等犯罪之意思云云（見原判決第四頁第十四行、第十五行、第五頁第十四行至第六頁第一行），但其於理由欄竟謂：「丙○○……顯然係參與被告甲○○等炒作福昌公司股票之意思聯絡」、「乙○○……顯然係參與被告甲○○等炒作福昌公司股票之意思聯絡」（見原判決第二十五頁第六行至第八行、第二十八頁第八行、第九行），事實與理由亦相互矛盾。另原判決理由欄說明丙○○有為甲○○等分擔交割股票之行為（見原判決第二十五頁第八行），但其事實欄關於丙○○卻無此項行為之記載（見原判決第六頁第七行至第十行），該項理由之說明，則失其依據。㈢、原判決理由欄對甲○○、乙○○、丁○○論罪部分，均認扣案編號Ｆ１２之通訊監察作業報告摘要表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，但為公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，既無不可信之情況，應屬傳聞法則之例外規定，自可採為證據（見原判決第二十一頁第十三行至第十六行、第二十八頁第四行至第七行、第三十二頁第一行至第四行）；但甲○○、丁○○對該通訊監察作業報告摘要表之內容亦已表示質疑（見第一審卷Ｇ宗第一五六頁正、反面；原審上訴字卷第三宗第八十九頁、第一五八頁反面），縱該通訊監察作業報告摘要表所據以製作之監聽錄音帶皆已因潮受損銷毀，有台北市調查處八十九年九月三十日（八九）肅字第八九六二０九九號函在卷可參（見原審上更㈡卷第一宗第一００頁），已無從播放比對，或送請專門機構鑑定，但其摘要內容是否確與錄音帶內容相同？錄音帶內之通話聲音，是否確係被監聽之甲○○、乙○○、丁○○本人聲音？如何確知係甲○○、乙○○、丁○○等人之聲音？仍非不可傳喚製作該通訊監察作業報告摘要表人員詳予調查，以明真相，原審未加調查，僅以該通訊監察作業報告摘要表係公務員職務上製作之紀錄文書，且無不可信之情況，即逕援引為判決之基礎，致上開疑慮仍未能釐清；又甲○○於第一審審理時已辯稱：起訴書附表所載之買賣福昌公司股票（與原判決認定之數量相同，即買進四四、０七七張，賣出三三、七八四張），有些不是伊的云云（見第一審卷Ｂ宗第五五四頁反面）。而同案被告 賴素婷 （已判刑確定）於台北市調查處調查時亦供稱：伊另一客戶亦以 王鴻淵 在台證證券公司之帳戶買賣福昌公司股票，另伊在台證證券公司之九八００一五─三帳戶，係伊自己買賣福昌公司股票，與甲○○無關（見偵字第二一二八六號卷第四十四頁反面、第四十六頁）。同案被告 邱淑娟 （亦經判刑確定）於台北市調查處詢問時並陳稱：伊曾以伊在京華證券公司之帳戶購入五十張之福昌公司股票（見同上偵卷第八十四頁反面）。另同案被告 陳穩祥 （亦經判刑確定）於檢察官偵查中亦已供述：「（甲○○於八十三年九月初委託你買賣股票而是以 譚添妹 戶頭購買股票？）是客人譚添妹之先生在我這裡下單，不是甲○○下單」各等語（見同上偵卷第二二八頁），核與證人 王裕智 、譚添妹夫婦於第一審調查時證述之情節（見第一審卷Ｂ宗第四五六頁反面、Ｅ宗第一六七頁反面、第一六八頁）相符。故甲○○、丁○○等人是否有如原判決事實欄所認定自八十三年八月十六日起至同年九月二十六日止，計連續買進福昌公司股票四四、０七七張，賣出
三三、七八四張，即非無探究之餘地。而上開同案被告及證人供證之內容均甚明確，其等所指之帳戶，似亦有扣案如原判決附表三編號BA8、BA22、BA25、BB7所示賴素婷、譚添妹、邱淑娟、王鴻淵等人之交割憑單、交付清單及對帳單等股票交易資料扣案可資核計，或可再向有關機關查詢，乃原判決竟以：本件案發至今已近十年，其證據大都業已滅失，或因人的記憶而已遺忘，苟欲精確計算買賣股票之張數，不僅耗時，於客觀上亦屬無法計算云云等臆測之詞為由，而不予調查（見原判決第二十一頁第五行至第十行），致其瑕疵仍屬存在，此攸關上訴人等四人之利益，原審未予究明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯；又違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定而依同法第一百七十一條處罰者，係以違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之行為，為其犯罪構成要件。原判決認乙○○係為甲○○負責記錄買賣福昌公司股票帳、管理財務、辦理股票交割及找金主調度資金等行為（見原判決第五頁第七行至第十一行），依此，能否即認其係參與甲○○炒作福昌公司股票犯行之構成要件行為？又原判決認丙○○係提供帳戶供甲○○買賣福昌公司股票，及接受甲○○喊盤轉向亞洲證券公司營業員羅昇雲下單，並回報成交結果（見原判決第六頁第七行至第十行）。則其所謂接受喊盤轉向證券公司營業員下單買賣股票，其性質如何？且依原判決事實欄所載，本件均係由甲○○、黃新平、黃廣潔等三人商量決定買賣福昌公司股票之價位、數量後，分別以電話通知證券公司營業員，利用他人名義帳戶買賣福昌公司股票，已如前述，則苟如丙○○所供，其原為亞洲證券股份有限公司之行政副理，僅為服務該證券公司之客戶，乃單純接受甲○○之委託而接單，並按甲○○之意思傳達予該公司營業員下單買賣福昌公司股票，其並無自行喊盤、下單之權乙節屬實，能否謂其上開行為即係參與甲○○炒作福昌公司股票犯行之構成要件行為？均非無深予研求之必要。㈤、原判決以：丙○○確有提供帳戶予甲○○等人買賣福昌公司股票，且其接受甲○○之喊盤後，由其向營業員羅昇雲委託買賣福昌公司之股票，於成交後復向甲○○回報，並曾幫甲○○、乙○○辦理股票交割事宜等情，業據丙○○供承在卷，核與甲○○、乙○○所述相符，且賴素婷亦供稱其買來之福昌公司股票，有時係由丙○○拿去處理云云，另復有扣案之匯出匯款回條、支票及甲○○買賣股票紀錄等帳證資料可證為由，資以認定丙○○顯然知道甲○○等炒作福昌公司之股票，且參與買賣、喊盤、下單、回報及交割福昌公司之股票（見原判決第二十四頁第七行至第二十五頁第八行）。然依原判決所援引之上述卷證資料，似尚無法證明丙○○顯然知道甲○○等人炒作福昌公司股票，原判決於此難認無認定事實不憑證據之違誤。以上諸端，或為上訴人等四人上訴意旨所指摘或為本院前幾次發回要旨所指應予查明之事項，應認原判決關於上訴人等四人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為免訴諭知之部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月十九日
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