裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第104號刑事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第104號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣嘉義監獄鹿草分監執行）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第540號中華民國94年11月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2497號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國94年7月9日11時45分許，乘坐其男友 陳漢鴻 （陳漢鴻涉犯竊盜罪嫌由臺灣彰化地方法院另案審理中）所駕駛牌照號碼Y8-9507號自用小客車，前往南投縣○○鎮○○路○段青葉餐廳之停車場後，陳漢鴻卻下車進入戊○○所有停放該處之牌照號碼UR-7222號自用小客車內竊取物品，為戊○○及其友人乙○○發現，上前將陳漢鴻壓制在地。甲○○見狀一時心慌，隨即駕駛上開Y8-9507號自用小客車離開現場，當戊○○及乙○○報警處理中，甲○○為營救陳漢鴻，於離去約5分鐘後，又駕駛該自用小客車返回現場，其明知自己不諳車輛駕駛技術，於駕車營救陳漢鴻之過程中，極有可能撞及壓制陳漢鴻之乙○○，造成其身體受傷之結果，竟仍基於普通傷害之故意，駕車往陳漢鴻所在處駛去，乙○○倉猝間閃避不及，遭甲○○所駕車輛撞及，致乙○○受有左側橈尺骨粉碎性骨折、四肢多處擦傷之傷害。
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並經證人丁○○於偵查中、證人乙○○、戊○○、 孫永誠 於原審審理中證述明確，而告訴人乙○○受有左側橈尺骨粉碎性骨折、四肢多處擦傷等傷害一情，亦有竹山秀傳醫院診斷證明書及國軍左營醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各1紙附卷可稽，是被告之傷害犯行洵堪認定。
二、核被告傷害告訴人乙○○之身體，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨雖以：被告於案發時地駕車返回現場後，直接加速對告訴人乙○○、戊○○等壓制其男友陳漢鴻之人群猛力撞去，且連續倒車共撞擊人群3次，車輛並輾壓過被壓制在地上之陳漢鴻身體，造成告訴人乙○○及其男友陳漢鴻受有傷害，被告駕駛自用小客車加速往人群中撞擊之行為，其應可預見該人群中之某人將因此生有死亡結果，故被告客觀上有殺人之行為，主觀上亦有殺人之犯意，因認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。惟按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。經查：被告與告訴人乙○○、戊○○素不相識，原無任何仇怨，業據證人即乙○○、戊○○於警詢時陳述甚明，而被告不會開車，可能因見其男友陳漢鴻遭人壓制在地，始駕車往陳漢鴻所在處駛去，亦經證人陳漢鴻於偵查中及原審審理時證述明確（見偵查卷第69頁、原審卷第68頁、第70頁），此與被告所辯：伊沒有殺人之故意，駕車衝撞人群是為了要救陳漢鴻等語，互核相符。又依證人即告訴人戊○○、乙○○於原審審理時證稱：被告開車撞及戊○○、乙○○、陳漢鴻成傷後，因車子前面卡到陳漢鴻，且有石頭擋住無法前進，被告倒車後再往前時，又輾壓到陳漢鴻，並無再撞向其他人之情形等語，參以目擊證人丁○○於偵查中證稱：「（陳漢鴻與在場其他人）吵了一下之後，（被告所駕駛）車子就從路口衝下來了，車子有踩一下煞車，但是就再直接加速衝下來了，車子之前踩一下煞車的意思好像是要嚇當場的人，要讓他們都離開，但是可能是他們都沒有離開，車子就直接加速撞上去，撞到了陳漢鴻及捉陳漢鴻的人，車子撞上去之後又轉彎再用倒車撞一次，車子就撞到我的車子」等語（見偵查卷第40頁至第41頁）。則被告駕車過程中僅撞及告訴人戊○○、乙○○一次，且先前有踩煞車示警，當可認定。再者，被告上開駕車行為，雖使告訴人乙○○及其男友陳漢鴻受有傷害，惟乙○○所受為左側橈尺骨粉碎性骨折、四肢多處擦傷之傷害尚非嚴重，而被告之男友陳漢鴻所受則為頭顱外傷併腦震盪，四肢、面部、軀幹多發性擦傷、撕裂傷、挫傷，右側胸壁挫傷併右側肋骨骨折，腹部挫傷、疑似腹腔內出血之傷害，有竹山秀傳醫院診斷證明書附卷可憑，其傷勢最為嚴重，如被告有意殺人，豈會僅撞及戊○○、乙○○一次，卻撞及並輾壓男友陳漢鴻數次，造成陳漢鴻受傷較重之結果？綜合上情以觀，足認被告並無殺人之動機與犯意，其之所以駕車撞人，係由於其男友陳漢鴻涉嫌竊盜，遭告訴人戊○○、乙○○逮獲後壓制在地，被告為救其男友陳漢鴻脫險，明知自己不諳車輛駕駛技術，於駕車營救其男友陳漢鴻之過程中，撞及告訴人乙○○甚至其男友陳漢鴻，造成彼等身體受傷之結果，顯見其係基於普通傷害之故意，駕車往陳漢鴻所在處駛去，告訴人乙○○及被告之男友陳漢鴻倉猝間閃避不及，均遭被告撞傷後，被告益發緊張並操控不當，於倒車後復行前進時，又再輾過倒臥於地上之其男友陳漢鴻，始造成其男友陳漢鴻受傷最重之結果。是被告對告訴人乙○○、戊○○及其男友陳漢鴻應僅具普通傷害之犯意，並無殺人之故意甚明。其對告訴人乙○○所犯為普通傷害罪而非殺人未遂罪，檢察官起訴法條容有未洽，因基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審判。至被告對告訴人戊○○雖有傷害之犯意，惟因告訴人戊○○所指訴其受有左腿瘀青、左手輕微擦傷之傷害，僅係其片面之指訴，並未檢具診斷證明書予以佐證，而起訴書亦未載明戊○○受有傷害之事實，此外復無其他證據足以證明告訴人戊○○有上開傷害之事實，是被告對告訴人戊○○所為傷害部分不能證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開已起訴成罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至被告之男友陳漢鴻雖因被告駕車行為而受有前揭之傷害，然被告並無殺害其男友陳漢鴻之犯意，僅有普通傷害之故意，已如前述，因此部分係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，該罪須告訴乃論，而其男友陳漢鴻始終並未對被告提出告訴，本應為不受理之諭知，惟公認人認此部分與上開已起訴成罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之判決。另按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第
3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內或雖已逾假釋期間然符合撤銷假釋之規定而於撤銷假釋後執行殘刑之前，再犯有期徒刑以上之罪者，均應認為尚未執行完畢，不應論以累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議參照）。查被告於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第534號判處有期徒刑九月確定，本應於93年11月3日執行完畢，惟又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第210號判處有期徒刑八月確定，自93年11月4日接續執行，本應於94年7月3日執行完畢（94年6月7日縮刑期滿），惟於94年1月5日假釋出監，嗣於94年4月經撤銷假釋，於94年10月4日入監執行殘刑五月二日，於95年3月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。而被告犯本案之時間係在94年7月9日，其上開假釋出獄前所執行之期間雖已逾其中任一罪之刑期，而其犯本案之時間雖已逾假釋期間，然因其符合撤銷假釋之規定而於撤銷假釋後執行殘刑之前，再犯本案，亦應認為尚未執行完畢，不應論以累犯，附此敘明。原審認就被告犯傷害部分，予以論罪科刑固非無見，惟並無證據足以證明告訴人戊○○受有傷害之事實，是被告對告訴人戊○○所為傷害部分不能證明，已詳如上述，原審卻誤認被告亦對告訴人戊○○犯有傷害罪，自有未洽。又被告犯本案之時間係在94年7月9日，其上開假釋出獄前所執行之期間雖已逾其中任一罪之刑期，而其犯本案之時間雖已逾假釋期間，然因其符合撤銷假釋之規定而於撤銷假釋後執行殘刑之前，再犯本案，亦應認為尚未執行完畢，不應論以累犯，已詳如上述，原審竟誤認被告係累犯，亦有未洽。是檢察官上訴意旨認被告係犯殺人未遂罪，而指摘原判決不當，雖不足取，已如上述，為無理由，然原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應就此部分撤銷改判。爰審酌被告素行不良，僅為營救男友脫險即率爾駕車撞傷告訴人乙○○，至告訴人乙○○受有上述傷害、犯後雖坦承犯行，惟迄今未與告訴人乙○○達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之螺絲起子5支，L型扳手3支，鉗子、梅花扳手各2支，手電筒、水管扳手、美工刀、開口扳手各1支，筆記本1本（見本院卷附扣押物品清單），均不能證明與本案傷害犯行有關，自無法諭知宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與其男友陳漢鴻共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年7月9日11時45分許，2人駕駛牌照號碼Y8-9507號自用小客車，前往南投縣○○鎮○○路○段青葉餐廳之停車場內，由被告在車上把風，陳漢鴻則攜帶其所有客觀上可供兇器使用金屬製之圓型扳手2支及L型開鎖器扳手2支，以破壞車門鎖方式，開啟戊○○所有停放該處之牌照號碼UR-7222號自用小客車門鎖，進入車內竊盜物品，尚未得手之際，即為戊○○及友人乙○○發現，上前將陳漢鴻壓制在地，被告見狀隨即駕駛上開Y8-9507號自用小客車逃離現場，當戊○○及乙○○報警處理中，被告為營救陳漢鴻，於離去約5分鐘後，又駕駛該自用小客車返回現場，直接加速對告訴人乙○○、戊○○猛力撞去，並連續倒車共撞擊人群3次，至乙○○倉猝間閃避不及，遭被告所駕車輛撞及，致乙○○受有左側橈尺骨粉碎性骨折、四肢多處擦傷之傷害，因認被告涉有刑法第329條之準強盜罪嫌（原起訴書及上訴意旨認係犯加重竊盜未遂罪嫌，嗣經第二審實行公訴之檢察官變更為準強盜罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而此所謂之證據，須係足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明犯罪，自不能僅以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例要旨參照）。公訴人認被告涉犯準強盜罪嫌，係以證人即告訴人戊○○、乙○○之指述，扣案之竊盜工具及現場照片，為其論據。訊據被告堅決否認有何準強盜或竊盜犯行，辯稱：伊並未和陳漢鴻共同行竊，伊並不知陳漢鴻下車去行竊，伊係看到陳漢鴻遭人壓制在地，為營救陳漢鴻始駕車往前衝撞等語。
三、經查：證人陳漢鴻於偵查中及原審審理時，均證稱其於上開時地是去戊○○車旁小便，並未進入戊○○車內，更無竊取財物之行為。而證人即告訴人戊○○於原審審理時，以及證人即告訴人乙○○於警詢時，則僅言及其等於案發當日至南投縣竹山鎮參觀竹子展覽後，返回同鎮青葉餐廳停車場準備開車，適見陳漢鴻從戊○○車內下車，二人即上前將陳漢鴻制伏在地，此時突然有一輛自小客車迅速駛離現場等語。則依上開證人陳漢鴻、戊○○、乙○○上開證詞內容，均無從認定被告有何共同竊盜之行為。至於證人即告訴人乙○○於原審審理時雖證稱：「…參觀完畢後回到停車場準備開車，我聽到戊○○大叫，說：『你上我車幹什麼，把東西還給我』，我看到旁邊有一輛發動中的車子，我判斷是把風的，我準備上前攔截，走到車門旁邊，我看見那輛車子的駕駛把車窗搖上、車門鎖上，然後加速開走」，然則被告於陳漢鴻遭人制伏後，之所以發動車輛且將車窗搖上、車門鎖上，驅車駛離現場，其可能之原因實所在多有，不能僅憑被告駕車駛離現場之行為及證人主觀之臆測，即推論其有為自己不法所有之竊盜犯意及把風之行為分擔，而為被告犯罪事實之認定。是檢察官以此為由，認被告係基於竊盜之犯意聯絡而分工負責接應把風云云，自不足取。另扣案之尖嘴鉗、螺絲起子等工具，係在陳漢鴻所駕駛之自用小客車內查獲，係陳漢鴻所攜帶，亦經證人陳漢鴻於原審審理時證述明確（見原審卷第70頁），亦與被告無關。此外復查無其他積極證據，足以證明被告有檢察官所指之竊盜行為，是被告之竊盜罪不能證明。其既未構成竊盜罪，則其駕駛該自用小客車直接加速對告訴人乙○○、戊○○撞去，至乙○○受有左側橈尺骨粉碎性骨折、四肢多處擦傷之傷害，自非係竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據，而當場施以強暴之行為（此開車衝撞之行為係構成傷害罪，已詳如前述），揆諸上開法條及說明，自應就被告此部分為無罪之諭知。從而原審就此部分認被告犯罪不能證明，予以無罪之諭知，自無不合。檢察官上訴意旨認被告此部分構成準強盜罪（原起訴書及上訴意旨認係犯加重竊盜未遂罪，嗣經第二審實行公訴之檢察官變更為準強盜罪）而上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國95年3月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官巫政松上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年3月29日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金（上開罰金數額，已提高10倍）。
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