裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(二)字第130號刑事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(二)字第130號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第540號中華民國94年11月17日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2497號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回審理，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑 伍年 肆月，扣案之圓形扳手及Ｌ型開鎖器扳手各貳支均沒收。
事實
一、甲○○夥同男友 陳漢鴻 （另犯其他竊盜犯行，併經臺灣彰化地方法院94年度易字第526號判決判處有期徒刑2年6月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）94年7月9日11時45分許，由陳漢鴻駕駛車號00-0000號自用小客車搭載甲○○，至南投縣○○鎮○○路○段青葉餐廳之停車場內，由甲○○在車上把風，另由陳漢鴻攜帶其所有客觀上足供兇器使用金屬製之圓形扳手及Ｌ型開鎖器扳手各2支以破壞車門鎖方式，開啟丁○○所有停放該處之車號00-0000號自用小客車門鎖，進入車內竊取物品，尚未得手之際，即為丁○○發現而上前質問，丁○○之友人乙○○、 戴雨生 等人見狀，亦上前共同壓制陳漢鴻。甲○○在旁見狀，隨即駕駛上揭車輛逃離現場，而竊盜未遂。嗣約5分鐘後，甲○○基於為脫免攜帶凶器竊盜未遂之共同正犯陳漢鴻被逮捕，而在盜所當場施強暴及殺人之不確定故意，預見以車輛向人身體撞擊，有造成人死亡結果之可能，竟仍駕駛上揭車輛返回現場，對乙○○、丁○○、戴雨生等壓制陳漢鴻之人猛力撞去，並多次倒車，車輛並輾壓過被壓制在地上之陳漢鴻身體，造成陳漢鴻受有頭顱外傷併腦震盪、四肢、面部、軀幹多發性擦傷、撕裂傷、挫傷、右側胸壁挫傷併右側肋骨
2.3.4.5.6骨折併連枷胸、右側血胸、氣胸、腹部挫傷、創傷、鈍傷，腰椎2.3骨折脫位下肢癱瘓、橫紋肌溶解症併急性腎衰竭之傷害（對陳漢鴻過失傷害部分未據陳漢鴻提出告訴）；乙○○、丁○○、戴雨生遭第1次撞擊後，其餘2次均及時閃避未再繼續遭甲○○所駕駛之車輛撞擊，甲○○欲再繼續駕車撞擊人群之際，為在場之路人制止而停止撞擊致未得逞，致乙○○受有左側橈尺粉碎性骨折、四肢多次擦傷之傷害；丁○○受有左腿瘀青及左手擦傷之傷害；戴雨生受有右手手指骨折之傷害。嗣經警方據報前往現場查獲，並在丁○○上揭車輛左後車門外扣得陳漢鴻所有供其竊盜所用之圓形扳手及L型開鎖器扳手各2支，
二、案經乙○○、丁○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丙○○於檢察官偵查時所為陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、訊之被告甲○○坦承於上揭時、地駕駛自小客車往陳漢鴻、乙○○、丁○○等人群撞去，然矢口否認有何竊盜及殺人未遂犯行，辯稱：陳漢鴻說他要去上廁所，我不知道他下車是要去偷竊，我就坐在駕駛座旁的座位上等，並施用毒品，後來就看見陳漢鴻被人壓制在地上，我很緊張、害怕，才至駕駛座位置開車離去，後來我為了要營救陳漢鴻，才又開車返回現場衝撞人群，就不小心撞到人，我沒有要殺人的犯意云云。
三、本院查：㈠被告確與陳漢鴻共犯竊盜行為：
⑴被告於九十四年七月十日警詢時供稱：「（伊與陳漢鴻是）
男女朋友關係。陳漢鴻提議要去（行竊）的。陳漢鴻下車我在車上休息。後來我看見他被很多人圍住，我直覺是他偷竊失風被發現。他以前有這種犯罪行為」「（問：用何方式竊取？）答：都用工具開取被害人車門」等語；復於原審法院九十四年九月八日訊問時供稱：「就竊盜部分，我承認檢察官起訴之犯罪事實。．．他下車走向丁○○的車子，我有看到他打開丁○○車門坐進去，我就知道他是要偷東西．．」等語。
⑵參酌：Ⅰ證人丁○○於原審審理時證稱：「那天我們一行人
四、五部車，我們的車子停在青葉餐廳停車場，我們去參觀竹子盆栽展示，參觀完畢後回到停車場準備開車，看見一個男子從我的車子下來，我們有幾個人就抓住他，問為何從我們的車子下來，正在拉扯時，突然有部車從停車場裡面衝出去離開，那時我們押住那個男子，準備要報警，．．」等語；Ⅱ證人乙○○於同日審理時證稱：「那天我們一共有五部車，我們的車子停在青葉餐廳停車場，我們去參觀竹子盆栽展示，參觀完畢後回到停車場準備開車，我聽到丁○○大叫，說：『你在我車上幹什麼，把東西還給我』我看到旁邊有一輛發動中的車子，我判斷是把風的，我準備上前攔截，走到車門旁邊，我看到那輛車子的駕駛把車窗搖上、車門鎖上，然後加速開走，我趕到丁○○旁邊，我們叫陳漢鴻把東西還給我們，我們就讓他走，陳漢鴻不肯承認，又吼又叫，我們合力把陳漢鴻壓制住，這時那輛車子又開回來，．．」等語；Ⅲ證人丙○○於九十四年七月二十日檢察官偵訊時證稱：「我在我家有聽到人家在吵架，我從我家的樓上看過去，我隱約聽到有人在吵架，我聽到陳漢鴻先說他沒有偷東西，之後又向在場的其他人說：不要報警，他會把東西還給他們。吵了一下下之後，車子就從路口衝下來了，．．」等語及就事理而論，被告若不知陳漢鴻係前往竊盜，為何在陳漢鴻遭人壓制時，心虛而急忙逃逸？再者，若被告返回現場要開車載陳漢鴻離開，為何不停車，其可下來請丁○○等人讓陳漢鴻隨其離去，而要開車撞入人群？是前揭被告分別於警詢及原審之自白應與事實相符，是被告嗣後辯稱其不知陳漢鴻下車所為何事云云，應係事後卸責之詞，並非可採。
⑶原審共同被告陳漢鴻雖辯稱：94年7月9日我和甲○○要去買
鳳梨，將車先停放在餐廳停車場，買回來後，我就去上廁所，甲○○則留在車上，但上完廁所後，UR-7222號自小客車主就突然抓住我，稱他看見我從車上出來，但我確實並未在該車行竊云云，惟查，陳漢鴻確有進入丁○○之車上企圖行竊一節，已見前述，且證人丁○○、乙○○與陳漢鴻素不相識，自無仇隙，當無誣指陳漢鴻之虞，況被告身為陳漢鴻之女友，亦為前開不利陳漢鴻之供述，顯見陳漢鴻辯稱其於案發當時並未進入UR-7222號自小客車內云云，應屬卸責之詞，無法為被告有利認定。
⑷此外，復有現場查獲照片附卷及於UR-7222號自小客車左後
車門外扣得被告所有供其行竊所用之L型扳手2支及圓型扳手2支等扣案可證，是本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。至於證人丁○○雖於警詢時證稱其車上有一些零錢失竊等語（見警卷第12頁），於本院前審審理時證稱其有損失零錢及回數票等語（見本院更1審卷第82頁），惟陳漢鴻既係當場被人發現行竊查獲，則其苟已竊得財物，自應一併被查扣，但綜觀全部卷證資料，並未在陳漢鴻身上扣得丁○○失竊之零錢或回數票，卷內亦無丁○○具領失竊物品之證明，自不得徒憑證人丁○○之上開證述而謂陳漢鴻已竊得財物，附此敘明。
㈡被告為脫免攜帶凶器竊盜未遂之共同正犯陳漢鴻被逮捕，而
在盜所當場，以殺人之不確定故意，對乙○○、丁○○、戴雨生施強暴行為⑴被告於九十四年七月十日警詢時供稱：「我想回去救陳漢鴻
，所以才開車回去並衝撞人群。衝撞人群共二次。有人受傷。我看見陳漢鴻全身都是血，但不知道他的傷勢如何」等語；復於原審法院九十四年九月八日訊問時供稱：「．．就殺人未遂部分，我承認檢察官所訴之事實，我看見陳漢鴻被一群人抓住，我就開車離開，但是我想不能留他一個人在那裡，我就把車又開回來，想要救陳漢鴻，我往那群人方向開過去，想要嚇跑他們，．．」等語。
⑵參酌：Ⅰ證人丁○○於原審審理時證稱：「．．，參觀完畢
後回到停車場準備開車，看見一個男子從我的車子下來，我們有幾個人就抓住他，問為何從我們的車子下來，正在拉扯時，突然有部車從停車場裡面衝出去離開，那時我們押住那個男子，準備要報警，剛剛衝出去的那輛車又開回來，對著我們人群衝撞，撞倒我、乙○○、戴雨生、那個男子，我是被車子輕微擦到，閃開時跌倒，造成左腿瘀青還有左手輕微擦傷，乙○○被壓在車下，左手骨折，戴雨生被撞後有閃開，右小指骨折，那個男子和乙○○一起被壓在車下。那輛車又倒車，因為我已經閃開，倒車後的情況我沒有看的很清楚」「車子撞倒我們之後，乙○○和那個男子都被壓在車子底下，車子倒車又往前，再倒車繞了一圈，有撞倒別的車子，我們拿石頭把車子的擋風玻璃打破，後來警察就來了，接下來情形我沒有注意」等語；Ⅱ證人乙○○於同日審理時證稱：「．．，參觀完畢後回到停車場準備開車，我聽到丁○○大叫，說：『你在我車上幹什麼，把東西還給我』我看到旁邊有一輛發動中的車子，我判斷是把風的，我準備上前攔截，走到車門旁邊，我看到那輛車子的駕駛把車窗搖上、車門鎖上，然後加速開走，我趕到丁○○旁邊，我們叫陳漢鴻把東西還給我們，我們就讓他走，陳漢鴻不肯承認，又吼又叫，我們合力把陳漢鴻壓制住，這時那輛車子又開回來，我背對著門口所以沒有看到，那輛車子就從我後面撞過來，我的左手骨折、右膝蓋、大腿、腳踝也有受傷。第一次衝撞我們之後，我和陳漢鴻都被壓在引擎下面，因為那是碎石地，車子輪胎一直打滑，沒辦法過去，他就倒車再衝上來，我已經後退躲在後面二輛車的中間，所以沒有撞倒我，只有撞倒陳漢鴻，那輛車子一直想開過去，把陳漢鴻頂著推行了二、三公尺，車子還是過不去，就倒車繞了一圈，這時警察就來了。剛才證人 孫永誠 所說：來回衝撞二次，是後來另外發生的事情」等語；Ⅲ證人丙○○於九十四年七月二十日檢察官偵訊時證稱：「．．吵了一下下之後，車子就從路口衝下來了，車子有踩一下下煞車，但是就再直接加速衝下來了。車子之前踩一下煞車的意思好像要嚇當場的人，要讓他們都離開，但是可能是他們都沒有離開，車子就直接加速撞上去，撞倒了陳漢鴻及抓陳漢鴻的人，車子撞上去之後又轉彎再利用倒車撞一次，車子就撞到我的車子。但是他倒車是不是有撞倒人，我沒有注意到，我看到他倒車撞倒我的車，我就趕快跑下去」等語；Ⅳ證人即現場處理之警員於同日審理時證稱：「我們到達現場時候，甲○○還在倒車衝撞，倒車時車子有短暫離開陳漢鴻身體，後來車子往前又撞倒陳漢鴻」「我看到她來回衝撞共二次。倒車前進一次，又倒車再前進一次，我看到的這二次都撞倒陳漢鴻」「她主要是要救她的同伴」「接獲民眾報案，說當地有竊案，到現場時看見有人躺在車底下，以為是交通事故」「（問：你們在車號00－0000左後車門外有查獲圓形扳手二支、Ｌ型扳手二支外有無查扣到其他東西？）答：沒有」等語；Ⅴ丁○○、乙○○及戴雨生等人亦確有因被告駕車衝撞之行為，分別造成乙○○受有左側橈尺粉碎性骨折、四肢多次擦傷之傷害；丁○○受有左腿瘀青及左手擦傷之傷害；戴雨生受有右手手指骨折之傷勢，此有竹山秀傳醫院出具之陳漢鴻、乙○○之診斷證明書（見偵查卷第37頁、第48頁、第54頁）及經證人乙○○、丁○○證述在卷，是被告確有駕駛上開小客車衝撞被害人等應可認定。
⑶按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場
施以強暴脅迫者，依刑法第三百二十九條之規定，應以強盜論。其所謂之脫免逮捕，應包括避免共犯之受逮捕（最高法院九十六年度台上字第一三七０號判決參照）。又，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。前者為直接故意，或稱確定故意；後者為間接故意，亦稱不確定故意。開車加速直接衝撞人群，能致人死亡，乃眾所周知之事，被告於警詢時亦自承知道用小客車高速衝撞會致人於死（見警卷第2頁、第3頁），竟仍加速直接衝撞人群，是其應可預見該人群中之某人將因此可能生有死亡結果，亦不違背其本意，是被告就被害人乙○○、丁○○、戴雨生等人應有殺人之不確定故意，應可認定；依前所述，被告與其男友陳漢鴻基於共同竊盜之犯意聯絡，由被告坐在附近之車內把風，陳漢鴻則攜帶兇器，著手竊取被害人丁○○車內之財物，尚未得手即為丁○○發覺，經丁○○等三人當場將陳漢鴻壓制，被告見狀，將車駛離後，為營救陳漢鴻，復返回現場，而駕車衝撞丁○○等三人等情，則共同正犯陳漢鴻竊盜未遂，經被害人丁○○當場發現並與友人予以壓制，被告雖曾駕車離去，旋又折回，為營救當場被逮捕，始終未離開盜所之陳漢鴻，而對壓制陳漢鴻之丁○○等三人衝撞而施以強暴。此時，共同竊盜之陳漢鴻雖因無與被告共同對丁○○等三人施強暴之犯意聯絡，固僅成立共同攜帶兇器竊盜未遂罪，然被告之行為應已該當於加重準強盜（即攜帶兇器竊盜未遂，為脫免共同正犯之受逮捕，而在盜所當場施以強暴）罪之構成要件。
⑷被告雖辯稱：其未考領小客車駕駛執照，不會開車，以致肇
事云云，然查：被告於陳漢鴻竊盜被發現當時，既能瞬間順利自停放諸多車輛之青葉餐廳停車場駕車衝離而去，旋又折返該處故意加速衝撞人群，嗣因碎石地打滑及車前石塊擋路，竟又立即改以倒車直行或倒車繞圈等方式繼續衝撞，俱見其駕駛技術之熟練及駕馭反應之靈敏，是被告上開所辯及陳漢鴻於偵查中供稱被告並不會開車云云，均非可採。至於被告未請領自小客車之駕駛執照之事實，雖有交通部公路總局95年7月18日路監牌字第0950033866號函在卷可憑，惟會不會開車與有無請領駕照，係屬二事，非謂無駕照即不會開車，此觀被告自警詢時起，始終不曾供述其不會開車或不諳駕駛技術亦明，是被告雖未請領駕照，並無礙於其會駕駛自小客車之事實。
四、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法
律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之準強盜罪及殺人未遂等罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之殺人未遂罪為重，經比較新舊法結果，因行為後之法律不利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪處罰。
㈡被告已著手於殺人行為之實行，因未發生他人死亡之結果而
未遂，為未遂犯，而關於未遂犯之處罰效果，修正前係規定於刑法第26條前段，刑法修正後則改列於刑法第25條第2項後段，惟均係按既遂犯之刑減輕之，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第25條第2項後段之規定，減輕其刑。
五、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。被告夥同陳漢鴻而由陳漢鴻攜帶其所有客觀上足供兇器使用金屬製之圓形扳手及Ｌ型開鎖器扳手各2支，以破壞車門鎖方式，竊取丁○○所有車號00-0000號自用小客車車內物品而未遂，且為脫免陳漢鴻被逮捕，而以殺人未遂犯意，駕車加速直接衝撞丁○○、乙○○及戴雨生等人成傷之犯行，係犯刑法第330條第2項之準強盜罪未遂罪及第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法修正前牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪處斷；又被告以1殺人行為同時觸犯3個殺人未遂罪名，為想像競合犯，應從1殺人未遂罪處斷。被告上揭先後3次駕車撞擊之行為，係在密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，各該開車撞擊之行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，各該開車撞擊之行為，應視為數個動作之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，是為接續犯，而為包括之一罪。另被告對戴雨生所為殺人未遂之犯行，雖未經起訴，惟因此與已起訴成罪之殺人未遂部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又，檢察官於本院上訴審審理中就被告所犯加重竊盜部分，認其因已為脫免共犯陳漢鴻被逮捕，而開車衝撞被害人等，當場施以強暴，更正為依刑法第329條之準強盜罪名起訴（見本院上訴審審卷第50頁）尚有未洽，應變更為上開之加重準強盜罪名，併予敘明。
六、原審經審理結果，認被告僅犯有傷害部分，且就被告被訴竊盜部分諭知無罪，均有未洽，檢察官上訴認被告有上揭殺人未遂等犯行，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不良，竟為圖不勞而獲，夥同陳漢鴻竊取他人財物，犯罪之動機、目的均屬可議，惟因尚未竊得財物即被查獲，所生危害尚非重大，又僅為營救男友即率爾駕車衝撞人群，致乙○○、丁○○及戴雨生等人受有上述之傷害，及犯後雖曾坦承犯行，但嗣又否認犯行，且未與乙○○、丁○○、戴雨生等人達成和解等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。扣案之圓形扳手及L型開鎖器扳手各2支，係陳漢鴻所有供其竊盜犯行所用之用，業經本院認定如前，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於其餘扣案之螺絲起子、鉗子、手電筒、美工刀、筆記本等物，因無積極證據足資證明與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。另按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內或雖已逾假釋期間然符合撤銷假釋之規定而於撤銷假釋後執行殘刑之前，再犯有期徒刑以上之罪者，均應認為尚未執行完畢，不應論以累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議參照）。查被告於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以91年度訴字第534號判處應執行有期徒刑9月確定，本應於93年11月3日執行完畢，惟又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第210號判處有期徒刑8月確定，自93年11月4日接續執行，本應於94年7月3日執行完畢（94年6月7日縮刑期滿），惟於94年1月5日假釋出監，嗣於94年4月經撤銷假釋，於94年10月4日入監執行殘刑5月2日，於95年3月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院更1審卷第14頁至第17頁）。而被告犯本案之時間係在94年7月9日，其上開假釋出獄前所執行之期間雖已逾其中任一罪之刑期，而其犯本案之時間雖已逾假釋期間，然因其符合撤銷假釋之規定而於撤銷假釋後執行殘刑之前，再犯本案，亦應認為尚未執行完畢，不應論以累犯，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第330條第2項、（修正前）第55條、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國96年6月13日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年6月14日