裁判字號：最高法院96年台上字第1370號刑事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三七０號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一九九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○夥同其男友 陳漢鴻 （業經台灣彰化地方法院另案判處以竊盜罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十四年七月九日十一時四十五分許，由陳漢鴻駕駛車號00－0000號自用小客車搭載上訴人，至南投縣○○鎮○○路○段青葉餐廳之停車場內，由上訴人在車上把風，另由陳漢鴻攜帶其所有客觀上足供兇器使用之圓形及Ｌ型開鎖器扳手各二支，開啟 趙益軍 所有停放該處之車號00－0000號自用小客車門鎖，進入車內竊取物品，尚未得手之際，即為趙益軍發現而上前質問，趙益軍之友人 唐葆龍 、 戴雨生 等人見狀，亦上前共同壓制陳漢鴻。上訴人在旁見狀，隨即駕駛上揭車輛逃離現場，而竊盜未遂。約五分鐘後，上訴人另行基於殺人之不確定故意，明知以車輛向人身體撞擊，足以造成死亡之結果，竟駕駛上揭車輛返回現場，對趙益軍、唐葆龍、戴雨生（下稱趙益軍等三人）壓制陳漢鴻之人群猛力撞去，並連續倒車共撞擊人群三次，車輛並輾過被壓制在地之陳漢鴻身體；趙益軍等三人則於第一次被撞後及時閃避。上訴人欲再繼續駕車撞擊人群，因經路人制止致未得逞，然造成陳漢鴻及趙益軍等三人分別受有如原判決事實欄所載之傷害等情。因而撤銷第一審論上訴人以傷害罪刑，另就其被訴竊盜部分諭知無罪之判決，改判論上訴人以共同攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑伍月，併為相關從刑之宣告；又論以殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月；並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑伍年捌月。固非無見。
惟按：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意，二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定。本件關於殺人未遂部分，原判決於事實欄先係認定上訴人主觀上具有「殺人之不確定故意」；然其繼之又謂上訴人「明知」以車向人體衝撞，足以造成死亡之結果，仍駕車對被害人趙益軍等三人及被壓制之陳漢鴻等人群撞去等情。是原判決就上訴人究係基於殺人之間接（不確定）故意，抑或直接（確定）故意，而實施該部分之犯行？其事實之認定顯有矛盾，而不足資為適用法律之基礎，已屬無可維持。㈡、判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於理由內論述：上訴人係為營救男友（即陳漢鴻）而開車衝撞人群等情（見原判決第十頁，理由四第八行）。倘若不虛，上訴人既思營救陳漢鴻，則其主觀上應無殺害陳漢鴻之犯意可言，乃原判決就陳漢鴻被害部分，竟以上訴人對於該被害人可能發生死亡之結果，亦不違背其本意而有殺人之不確定故意，因而併認陳漢鴻被撞部分，上訴人亦應成立殺人未遂罪（見原判決第七頁第三至十一行，第八頁第六至八行），非無判決理由矛盾之違背法令。㈢、竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，依刑法第三百二十九條之規定，應以強盜論。其所謂之脫免逮捕，應包括避免共犯之受逮捕。依原判決認定之事實及其論述之理由，上訴人與其男友陳漢鴻基於共同竊盜之犯意聯絡，由上訴人坐在附近之車內把風，陳漢鴻則攜帶兇器，著手竊取被害人趙益軍車內之財物，尚未得手即為趙益軍發覺，經趙益軍等三人當場將陳漢鴻壓制，上訴人見狀，將車駛離後，為營救陳漢鴻，復返回現場，而駕車衝撞趙益軍等三人等情。如果無訛，則共同正犯陳漢鴻竊盜未遂，經被害人趙益軍當場發現並與友人予以壓制，上訴人雖曾駕車離去，旋又折回，為營救當場被逮捕，始終未離開盜所之陳漢鴻，而對壓制陳漢鴻之趙益軍等三人衝撞而施以強暴。此時，共同竊盜之陳漢鴻雖因無與上訴人共同對趙益軍等三人施強暴之犯意聯絡，固僅成立共同攜帶兇器竊盜未遂罪，然上訴人之行為是否已該當於加重準強盜（即攜帶兇器竊盜未遂，為脫免共同正犯之受逮捕，而在盜所當場施以強暴）罪之構成要件？即非全無研求之餘地。原審未予詳酌慎斷，逕以上訴人曾離開現場，及共同竊盜之陳漢鴻無與上訴人共同施強暴之犯意聯絡，即認檢察官以上訴人係犯準強盜罪有所未洽，而為起訴法條之變更（見原判決第八頁末八行至第九頁第一行，理由二），併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十六日
本件正本證明與原本無異中華民國九十六年三月二十一日
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