裁判字號：最高法院99年台上字第1247號刑事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一二四七號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第二六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四三、二四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○、乙○○無罪部分之判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論甲○○以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑七年十月，褫奪公權五年；另論乙○○以與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑六年十月，褫奪公權四年。固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法於第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」係指具證人適格之共同被告於被告本人案件審判中，其所為關於被告本人之陳述，不論對被告有利或不利，除有同法第一百八十六條第一項所列不得令其具結之情形，法院應依第一百八十七條至第一百八十九條之規定，使其於供前或供後具結，以擔保其證言係據實陳述，除客觀上不能受詰問者外，並應依第一百六十六條至第一百六十六條之七等規定踐行詰問程序，接受被告本人或辯護人之詰問，使被告有究詰辨明該具證人適格之共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會。本乎被告對於詰問權之行使具有處分之權能，固非不可捨棄其對共同被告原供述人之反對詰問權，然如因此逕以依共同被告身分所為陳述採為不利於被告本人案件之證據，不惟否定共同被告於被告本人案件之證人適格，更有害於真實發現。是以，縱然當事人陳述放棄調查共同被告之意見，法院為發現真實，仍有補充介入調查之義務，應依職權以證人身分訊問該共同被告，使令具結陳述，並給予被告詢問證人之適當機會。此項具證人適格之共同被告應具結陳述，並不因被告本人是否放棄詰問權而有不同。於該共同被告轉換為證人具結陳述後，再比較分別調查之結果，斟酌其以共同被告及證人身分所為之陳述，取捨採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為之陳述採為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採用共同被告甲○○、乙○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站），非以證人身分之供述，採為論斷上訴人二人犯罪事實之依據（見原判決第七、十二、十三頁），並未使上訴人二人立於證人地位而為陳述，致不當剝奪其他被告對具證人適格之各該共同被告之正當詰問權，所踐行之訴訟程序，於法尚有未合。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其最低法定本刑為七年以上有期徒刑。依原判決所認定乙○○雖非公務員，然其與具公務員身分之甲○○共同向被害人 高文利 詐取財物，應依貪污治罪條例第三條之規定，亦應依同條例第五條第一項第二款之罪處斷。原判決並未敘明有何法定減輕其刑之原因，僅論處乙○○以有期徒刑六年十月，顯有判決不適用法則之違法。㈢、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。又刑法第三十一條第一項於乙○○行為之九十五年七月一日修正施行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」又依貪污治罪條例第十九條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第三條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第三十一條第一項但書之適用。原判決關於未具公務員身分之乙○○部分，就刑法第三十一條第一項之修正，並未一併列為綜合比較全部修正情形之適用之事由之一，難謂適法。㈣、判決所載之理由前後不相一致者，屬判決所載理由矛盾之違法。上訴人二人及其等辯護人於原審均否認卷附錄音帶及其譯文具有證據能力，並謂已判決確定之共同被告 廖福源 （經原審前審判處罪刑確定）利用上揭錄音帶及其譯文向甲○○恐嚇取財，廖福源已經第一審法院八十八年度易字第五一七號判處罪刑，其陳述欠缺證明力云云（見更㈤卷第九十九、一九四、一
九五、二０四、二三二、二三三頁）。原判決雖認上揭錄音帶及其譯文具有證據能力，但對於該錄音如何取得，或稱係被害人高文利與廖福源間之電話錄音；或稱係廖福源在雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號高文利住處，與高文利談話時所錄製者（見原判決理由壹、一及貳、二之㈡，第三、九頁），所載前後不一，已有理由矛盾之違法。且原審未就上訴人二人及其等辯護人對於上揭廖福源利用該錄音帶及其譯文向甲○○恐嚇取財，廖福源已經第一審法院另案判處罪刑，主張其陳述無證明力之辯解，於判決理由內加以論列指駁，遽行判決，亦嫌理由不備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十一日
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