裁判字號：最高法院99年台上字第1245號刑事判決
裁判日期：民國99年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一二四五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月九日第二審判決（九十六年度上訴字第一九二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，詎基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先後於下列時、地，為下列販賣海洛因予 許永智 之行為：㈠許永智於民國九十五年六月七日十八時五十二分許、十九時四十三分許，接續以其所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，聯絡向上訴人購買海洛因事宜後，雙方於同日在台中市○○○路○○○號十五樓上訴人住處內，由許永智交付新台幣（下同）二萬元予上訴人，上訴人交付重量一錢之海洛因予許永智，而完成交易（下稱第一次交易）。㈡許永智續於同年月十日上午十一時七分許、十三時三十分、十三時三十七分、十四時二十四分許，接續以其所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，聯絡向上訴人購買海洛因事宜後，雙方於同日，在上址，由許永智交付二萬元予上訴人，上訴人交付重量一錢之海洛因予許永智，而完成交易（下稱第二次交易）。㈢上訴人再於同年月十五日十二時十八分許、十二時五十三分許，接續以其所有之0000000000號行動電話撥打許永智所使用之0000000000號行動電話，主動對許永智要約表示其有較好之海洛因，要求許永智即刻與其會合，並表示許永智購買海洛因一錢之二萬元價金，尚差三千元沒有關係，可以先欠著，許永智亦應允前往會合，而著手販賣海洛因。惟其後雙方因故並未實際完成交易，因而未遂（下稱第三次交易）。嗣經警持台灣南投地方法院核發之搜索票，於九十五年九月二十五日上午八時許，在台中縣豐原市○○○路○○○號二樓，查獲上訴人並扣得其所有之0000000000號行動電話一支及上開上訴人所有之門號0000000000號號行動電話一支（均含ＳＩＭ卡）等情。因而維持第一審依刑法修正前連續犯規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（主刑處有期徒刑十二年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件原判決事實認定許永智第一次向上訴人購買海洛因，於九十五年六月七日，在上訴人住處，由許永智交付價金「二萬元」予上訴人，而完成上開海洛因之買賣交易等情（見原判決第二頁第十五行至第二十三行），無非以許永智於警詢及第一審審理中之證詞，佐以許永智與上訴人、 劉秋雲 、 許依娜 間九十五年六月七日之通訊監察譯文為其論據。然許永智於警詢及第一審審理中雖有自白九十五年六月七日之通訊監察譯文內容是談到要向上訴人以二萬元購買一錢海洛因，在上訴人住處完成交易等語，惟此與原判決所依憑之許永智與上訴人、劉秋雲、許依娜間如原判決附件（下稱附件）九十五年六月七日通訊監察譯文，並不一致，其中許永智與上訴人、劉秋雲間之通訊監察譯文對談內容均未提及上訴人與許永智第一次交易海洛因之數量及價額之事，另許永智與其女友許依娜間通訊監察譯文之對談內容：「Ａ（許永智）：我要上去台中。Ｂ（許依娜）：要做啥？Ａ：大哥（指上訴人）叫我上去。Ｂ：要做啥？Ａ：可能是拿東西（指海洛因）而已吧。……Ｂ：喔， 阿錢 呢？Ａ：錢我這裡一萬七（元）。Ｂ：那怎麼夠？Ａ：我明天才夠二萬（元），他說沒關係。Ｂ：喔。Ａ：沒錢上去拿，他也會給我」等語（見原判決附件當日之通訊監察譯文），似僅談到許永智要向上訴人購買海洛因之事，及許永智身上僅有一萬七千元，隔天才夠二萬元，如將其身上僅有的一萬七千元先付給上訴人，上訴人也會同意先交付海洛因，但未提及欲購買海洛因之數量，且未談到實際要向上訴人購買多少金額之海洛因，故前述通訊監察譯文似均無法佐證許永智所指第一次係購買一錢海洛因二萬元及付清價金等語與事實相符。苟如原審所認定許永智第一次確向上訴人購買海洛因非虛，則許永智該次實際向上訴人購買之海洛因數量及價金為何？當場交付之價金多少？是否尚有差額未給付？或已付清全部價金？此等與認定購買海洛因之數量及金額均有關連，原審未再進一步調查釐清許永智此部分之指述，究有無補強證據足以證明確與事實相符，即遽行判決，尚有調查未盡之違法。㈡、本件檢察官起訴書所記載上訴人基於販賣海洛因營利之概括犯意，連續販賣海洛因予許永智十餘次之犯罪時間係自九十五年二月中旬起至同年六月十三日止（見起訴書第一頁犯罪事實欄第一行至第五行）。而原判決所認定上訴人與許永智有罪部分其中第三次交易未完成而未遂之犯罪時間為同年月十五日（見原判決犯罪事實欄㈢），此次交易之犯行，檢察官並未起訴，原審何以得併予審判，原判決理由內未加以說明，有判決理由欠備之違法。㈢、行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權即移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第0970009760號函轉各電信公司查復晶片卡所有權彙整表可資參照）。
原判決對於扣案內裝有0000000000號門號晶片卡之行動電話機一支，認係電信公司所有，門號使用人僅有使用權，非屬上訴人所有，而未併予宣告沒收（見原判決第十七頁第二十五行至第二十八行），亦欠允當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月四日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月八日
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