裁判字號：臺灣臺南地方法院100年建字第3號民事判決
裁判日期：民國100年06月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決100年度建字第3號原告鎮遠營造有限公司法定代理人 蔣賜隆 訴訟代理人 郭清寶 律師被告臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 許雅芬 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國100年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣21,790元由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決：被告應給付新台幣（下同）2,091,133元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：原告於民國（下同）98年5月19日以1,820,000元標得被告
「青山漁港西南航道疏浚工程㈡」（招標案號：000000000-0，下稱系爭工程）採購案，工期30日曆天；案屬公告金額之採購。原告依照系爭工程契約第九條㈢於98年6月6日依約開工，並於98年6月8日、6月17日陸續以(98)鎮遠工字第003號函、(98)鎮遠工字第006號函檢送施工計畫書暨品質管制計畫書，獲機關核定。原告於系爭工程進場施作後，經實地勘查即發現依本工程作業方式進行海中抽砂將對工程進度及抽砂數量造成影響，故曾於98年6月19日以(98)鎮遠工字第009號函告監造及他方當事人：「由於進行海中抽砂作業會因海象及天候因素造成回淤現象，故建議以岸上抽砂堆置數量為驗收依據，避免因回淤問題造成日後抽砂作業數量之增加。」惟未獲任何回覆（此即本件最終原告聲明應以抽砂養灘之數量計算之依據）。施工期間曾遇颱風（蓮花）等，原告申請不記工期10天，然被告僅准不記工期3天，造成抽砂作業中斷，施工完畢以後又遇 莫拉菲 、 莫拉克 、 芭瑪 數次颱風，使得已完成之深度又再次發生海底回淤。原告仍依約完成抽砂作業數量計18063方（超出預估數量1,221方），並已置於指定處。原告於98年8月31日申報竣工。然被告認驗收未過，不斷要求原告繼續履約，因而向行政院公共工程委員會申請調解，然兩方仍未獲共識。
被告證物7第7頁-121頁之『工程採購契約』為兩造間契約
之影本，其中第39-41頁之估價單及單價分析表係由業主即被告所製作，原告僅核章於上而已：
⒈依據被告於100年5月18日提出之陳報狀中有關「青山漁港
西南航道疏浚工程㈡」委託測設監造工作，係由宏昇工程技術顧問有限公司得標。並於98年3月28日簽訂契約。依據勞務採購工程慣例，宏昇工程技術顧問有限公司應會就本件「青山漁港西南航道疏浚工程㈡」『提出工程預算書』，業主方得就本件採購案提出招標公告之預算金額。
⒉被告證物7『工程採購契約』第46頁之中文公開招標公告
（98年5月12日）之預算金額1,994,500元，應係依據『工程預算書』所編例，再觀被告證物7『工程採購契約』第42-44頁之得知原告是以總價新台幣183萬投標，後減價為新台幣182萬後決標（98年5月19日）。決標後欲辦理簽約，該被證7之契約書及附件，有關其中第39-41頁之估價單及單價分析表之製作係由業主即被告所製作，據悉係由業主依據勞務採購商提出『工程預算書』金額1,994,500元與決標金額1,820,000元之差距經由折價後定出估價單及單價分析表，原告僅是確認總金額後，核章於上而已。該單價非原告所試算及決定。此一部份業經證人 姜義榮 於100年5月30日證述，兩造間之卷一第148頁有關抽砂之單價為每一立方公尺為73元。
本件契約，並無從區分「疏浚」係主契約義務，而「抽砂養灘」為次契約義務：
⒈查兩造間之契約書本文，係制式性之政府採購案之契約內
文，有關實際工作之內涵，並無法自契約之本文確知疏濬深度及抽砂養灘之數量，必須自附件之5張圖面（1/5至5/
5）加以確認（此應為兩造所不爭執之契約內涵），查兩造間爭議之系爭契約（依據被告證物7第7頁-121頁之『工程採購契約』為兩造間契約之影本）第1條：「㈠契約包括下列文件：…⒋契約本文、附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。」而施工圖說為系爭契約之一部，堪可認定。
⒉又原證10中『青山漁港西南航道疏浚工程㈡』『施工位置
圖施工說明』圖張數1/5，施工注意事項6「本工程所產生之剩餘砂須全部填至北堤岸養灘，承商不得外運，以免觸法」。又查『施工位置圖施工說明』圖張數2/5右上方，載明疏浚的砂應運至該標示地點填平養灘，並載明高度，以及需堆置太空袋，使砂可固定於一定範圍內，以免流砂；又該施工圖說第5頁上方又詳述了堆砂的位置、高度、長度等，若僅是為避免包商將疏浚的砂外運，只要載明放置地點即可，何以還需以施工圖說載明「施工起點」、「施工終點」、「施工方法」、「堆置的高度、長度、寬度以及面積大小」？故被告辯稱『堆砂養灘』為非系爭契約之主要目的，顯不合理。準此，本件契約，並無從區分「疏浚」係主契約義務，而「抽砂養灘」為次契約義務。
⒊經證人姜義榮於100年5月30日證述確定『抽出來的沙必須
到北堤岸進行養灘是承包商的契約義務』，且抽砂經估算為16,842立方公尺，養灘面積為16334立方公尺，因為部份沙要裝太空袋，所以會先把放置太空袋位置挖出部分的沙（134立方公尺），然後連同部份水中抽沙填裝太空袋後，沿海岸線排列成一列，太空袋後面才放置未裝太空袋的水中抽沙，所以水中抽沙未裝太空袋部份只剩16,334立方公尺，準此，有關抽砂之數量與養灘之數量存在關聯性。而且有關平面配置圖中上有記載養灘施工起點及施工終點，證人姜義榮亦證述是指養灘範圍及承商須按圖施作之義務。
⒋證人姜義榮雖亦證述：「疏浚的深度是屬第一要務，如果
深度不夠漁船沒有辦法進出，整個工程就是沒有完成。」此為證人自我之臆測，因為證人先前亦陳述：「養灘是契約義務」。準此，如前所述抽砂數量及養灘之數量存在密切之關連性，依據卷一第227頁-232頁，養灘必需依據圖說及施工位置及工法施作，單價分析表中亦詳列有單價分析之數字，豈能稱該養灘非契約之義務，驗收時僅需確認疏峻深度即可，養灘數量多寡並非我們驗收之依據，因此，證人此一部份不實在。
由施工圖說可知抽砂至一定深度與一定數量或抽砂與養灘
皆為系爭契約的一部，且為可分，而抽砂至一定深度部分既因海象變化而無論何人皆無法達到，而依民法（以下同）第246條第1項為無效，然抽砂至一定數量與養灘部份則依民法第111條但書部份仍為有效，就有效部分原告業已履約，被告應依約給付工程款。
⒈按民法第246條第1項：「以不能之給付為契約標的者，其
契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」、第111條：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」⒉查施工圖說，可知系爭契約要求原告需自施工起點至施工
終點進行淤砂抽除工程，疏浚深度須達-7.5公尺；而抽取出來之沙需放置到指定地點進行養灘達16,842立方公尺。
原告於進場施作後，發現將造成回淤現象，建議以岸上抽砂堆置數量為驗收依據，以免因回淤問題造成抽砂數量之增加，惟未獲任何回覆。另施工期間，雖歷經數次颱風侵襲，因海象及天候因素，造成抽砂作業數次中斷、太空包毀損，並加重海底回淤現象。惟原告除自行修復太空包，並戮力履約，希能早日達合約之疏浚深度要求，但因抽砂處回淤現象持續，即使原告再繼續進行抽砂，大海茫茫、海底水文變化莫測，回淤現象持續發生，實無法達到系爭合約要求之疏浚深度。證人姜義榮亦證述：『疏浚工程就有他的風險存在，他每一年都因東北季風或颱風會往港內飄沙所以他有他工程風險存在』，僅是略為提及，實際上本件工程之施作顯係客觀上無法達成。
⒊再，本案施工前之航道深度為-2.80至-3.58公尺，然原告
經近2個月之戮力履約後，被告監造單位於98年9月2日檢測8個測試點之深度僅為-3.47至-6.46公尺，另經原告會同被告監造單位於98年12月15日檢測疏浚深，竟達-2.05至-2.76公尺，回淤現象甚至較疏浚前嚴重，顯示若欲達到系爭契約要求之疏浚深度，除需原告戮力履約，於達疏浚深度時，被告立即前來測量，始有可能達成；然欲完工檢測，必須先申報竣工，公文往返、以及被告及監測單位的時間排定，待至現場進行完工檢測，早已又因回淤而無法達到系爭契約要求，故主張系爭檢測標準（即疏浚深度須達-7.5公尺）係不能給付之契約標的，故認此部分的約定無效。
⒋然系爭契約除約定疏浚深度以外，並另要求需將抽取出來
的沙於指定地點養灘至16,842立方公尺，此部份非不能給付，故系爭契約就疏浚抽取出來之抽沙進行一定面積的養灘部份係有效；依據被告提出之行政公共工程委員會調解案（案號：0000000）證物6：「查本工程施工前之契約預估量為1萬6,842立方公尺，申請人將抽砂堆置於指定位置之數量為1萬8,063立方公尺」（迄今被告均未有正式函文聲明，應為不爭執之事實），準此，而被告於指定地點的堆沙養灘早已達18,063立方公尺，依契約約定原告業已履約。
⒌而在實際上不可能於原告抽至一定深度後，被告立即進行
檢測，關於疏浚航道須達-7.5公尺之情形根本不可能達成，不論任一承包商進行皆是如此，按民法第246條第1項：
「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，疏浚航道須達-7.5公尺的部份為無效；然系爭工程除約定疏浚深度外，並另行規定抽取的砂需在固定位置堆置至一定體積16,842立方公尺（即疏浚航道的砂之數量須達到16,842立方公尺），而此部份為可以履行，故抽砂疏浚至一定深度與一定數量同屬系爭契約之一部，且為可分（退步言，縱為疏浚航道與堆砂養灘亦如是），依民法第111條：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」，而除去該無效部份，系爭契約仍為有效，原告業已履行，被告應按系爭契約第3條，依原告實際施作之數量計價並給付。
⒍依契約第三條第二項：「係依實際施作或供應之項目及數
量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付…」，經查原告實際抽砂作業數量為18063方，已超出原契約預估數量1,221方，故被告應依約以實作數量給付契約價金1,909,133元（計算式：1,221方*73元/+1,820,000元=1,909,133元）。
被告拒絕驗收已經完工之『抽砂養灘』部分，視為驗收完成，被告應給付此一部份之完成金額：
⒈既然抽砂至一定深度與一定數量或抽砂與養灘皆為系爭契
約的一部，且為可分，而抽砂至一定深度部分既因海象變化而無論何人皆無法達到，而依民法第246條第1項為無效，然抽砂至一定數量與養灘部份則依民法第111條但書部份仍為有效，如前所述。原告並已於98年6月19日以(98)鎮遠工字第009號函函知被告及監造：「由於進行海中抽砂作業會因海象及天候因素造成回淤現象，故建議以岸上抽砂堆置數量為驗收依據，避免因回淤問題造成日後抽砂作業數量之增加。」，是依據兩造契約第15條驗收之規定以及政府採購法施行細則第92條「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、第93條「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」、第94條「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」。
⒉經查，被告既然就可分之部分給付拒絕驗收，則依據民法
第101條第1項：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件成就者，視為條件已成就」，準此，本件有關已經完工之『抽砂養灘』部分，被告拒絕回應及驗收等，視為驗收完成，被告應給付此一部份之完成金額。
⒊原告已以原證5及原證13之工作數量及通知已達抽沙18063
立方公尺。被告從未聲明異議。且行政院公共工程調解程序中，就委員調查事項說明認為：「查本工程施工前之契約預估量為1萬6,842立方公尺，申請人將抽砂堆置於指定位置之數量為1萬8,063立方公尺」，被告代理人雖於10
0年5月2日審理時表示不同意見，但是被告及宏昇工程技術顧問有限公司對於過去原告屢次發文要求驗收，均未能辦理回覆此一部分之數量，實有怠於履行契約書第15條之義務及政府採購法有關驗收之規定，原告已以100年5月6日書狀補充催告被告確認數量。（先無論有關抽砂數量之是否為契約之義務），而此一部份，對於原告之多次請求，被告及監造商均置之不理，證人姜義榮亦證述其公司之監工，確悉原告有委請公司進行測量養灘之數量。但又依證人姜義榮所述『驗收時僅需確認疏峻深度即可，養灘數量多寡並非我們驗收之依據』，顯見被告及監造商違誤契約之明示義務卻不進行驗收『養灘數量』，本件應視為養灘數量已達『18,063立方公尺』。
原告可否主張終止契約，而適用系爭契約第21條第8項、
第6項、第7項，並主張應依約以實作數量給付契約價金1,909,133元？查系爭契約第21條第8項：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2款規定」。系爭契約第17條第5款、第12條、第13條，未考量海象變化所可能導致未能依時履約或導致驗收不通過之情形，可知海象變化一事，於立約當時皆未曾考量，而海象變化非可歸責予廠商（即原告），而被告也不願就原告履約部分為計價，且去年度被告已重新招標，嗣後也不可能由新得標者與原告同時履約，故有終止之必要，故應依契約第21條第8項終止契約並依同條第7項第2款「停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤」。經查原告實際抽砂作業數量為18,063方，已超出原契約預估數量1,221方，故被告應依約以實作數量給付契約價金1,909,133元。準此，被告應按系爭契約第3條，依原告實際施作之數量計價並給付。退步言，縱認抽砂至一定深度非為不能給付之標的，原告
依民法第227-2條，使抽砂至一定深度之部份毋須繼續履行，並請求被告給付原告已施作之部分：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。如前所述系爭契約第21條第8項：
「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2款規定」，如認為本件不適用系爭契約第21條第8項，本件既然無可歸責於原告之事由，加上海象之不可預測以及颱風來襲等不確定性，均非立契約當時所得預料，如依據系爭契約原有效果及約定，強求原告履行將顯失公平，如同被證六行政公共工程委員會調解案所示之認為本件如要求原告繼續履約，顯有不符合政府採購法第6條之公平合理原則。既然本件繼續履約有顯失公平之情，則依據民法第227-2條規定，即應請鈞院依民法第227-2條減免原告抽砂需至一度深度之部分之給付。
（三）證據：提出「青山漁港西南航道疏浚工程㈡」工程採購契約、98年6月5日(98)鎮遠工字第002號函、98年6月15日98宏工字第5721號函、98年6月8日(98)鎮遠工字第003號函、98年6月17日(98)鎮遠工字第006號函、98年6月25日府農漁字第0980141797號函、98年6月19日(98)鎮遠工字第009號函、98年7月6日98宏工字第5760號函、98年8月31日(98)鎮遠工字第027號函、臺南縣政府98年9月28日府農漁字第0980229692號函、98年10月26日府農漁字第0980253598號函、99年10月6日鎮遠字第991006001號函、施工圖說、98年8月28日98宏工字第5886號函、98年9月3日98宏工字第5899號函、98年12月24日98宏工字第6222號函、98年10月7日(98)鎮遠工字第035號函、繳納履約保證金之單據、氣象局颱風資料查詢、網路搜尋頁面（臺南縣政府愛臺12項建設計畫）等影本為證。
二、被告方面：
（一）聲明：求為判決如主文，並陳明如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
（二）陳述：原告主張系爭契約「淤砂抽除部分」與「養灘部分」是屬
可分，無從區分主、從契約義務，而認被告應就原告已完工之「養灘部分」給付工程款云云，顯與本件契約目的不符，實屬無據，茲析論如下：
⒈兩造簽定之工程採購契約係「青山漁港西南航道疏浚工程
㈡」，顧名思義，『航道疏浚深度』乃本次工程招標及施作之目的，契約目的乃為避免漁船進出該航道時遭擱淺，故約定航道疏浚深度必須達-7.5公尺；況且，被告曾於98年10月23日以府農漁字第0980241430號函強調「本工程為航道疏浚，施工後深度是否達設計標準係驗收之主要依據」，有該函可佐；再者，從圖說之比例分配，益證航道疏浚深度為系爭工程契約之主要目的。
⒉「養灘」係為防止承包商即原告將所抽除淤沙外運，此有
「施工位置圖施工說明」為憑。又養灘所堆置之位置係經專業評估，乃為預防抽除海沙又回淤，設計時自然就養灘之堆置高度、長度、寬度以及面積等均須考慮在內，以求達到預防回淤之目的。
⒊準此，系爭契約「淤沙抽除」與「養灘」二者均為契約之
一部，係無從分割，但航道疏濬深度為本件工程施作主要目的及驗收依據，殆無疑義。原告竟否認系爭「疏浚航道工程」契約主要目的在於疏浚，而主張以「養灘」面積為施作數量計算價金，顯與系爭契約目的不符。
原告主張系爭工程疏濬深度係屬民法第246條第1項即「自始客觀不能」之給付云云，亦無理由，經查：
⒈所謂「自始客觀不能」意指依債權契約內容，債務人已經
無法履行其應給付之義務，且此項給付不能之情形，在客觀上任何人均無履行之可能。又按民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，即難謂其契約為無效。最高法院87年度台上字第281號判決足資供佐。
⒉本件監造單位即宏昇工程技術顧問有限公司曾於98年9月2
日檢測8個檢測點，其中有深度達-6.46公尺，與施工設計之疏濬深度-7.5公尺相去不遠。況且，在監造單位檢測前歷經過7月16至7月18日之莫拉菲輕度颱風、以及8月5日至
8月10日之莫拉克中度颱風，颱風過後檢測結果仍有疏濬深度達-6.46、-5.76、-5.67、-5.46等，此有監造單位所檢送之複驗資料即平面配置圖乙份足資為憑。
⒊綜上，可證系爭工程疏濬深度設計並非「自始客觀給付不能」，原告上開主張，與事實未合，應不足採。
原告主張依據系爭契約第21條第8款終止契約云云，實與契約內容不符，說明如下：
系爭契約第21條第8款：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2款規定」，故適用前提必須原告有不可歸責之事由，始足為之。經查，本件工程於98年5月28日訂約，依契約約定簽約日起10日內開工，工期為30日曆天，原告於98年6月6日函報開工，預定完工日為98年7月5日，施工期3天不計入工期，應完工日為98年7月8日。惟，本件工程未完工，係因原告延誤工期所致，自屬具有可歸責之事由。再查，莫拉菲（警報期間：98年7月16日至同年月18日）、莫拉克（警報期間：98年8月5日至同年月10日）、芭瑪（警報期間：98年10月3日至同年月6日)等3個颱風，均係發生於本件工程契約所定應完工日（即98年7月8日）之後，倘原告如期（即98年7月8日）完工，並申報竣工者，依監造單位辦事效率，便能最遲於98年7月10日完成疏濬深度之檢測，衡情，原告即不會遇上莫拉菲或莫拉克颱風，更不會發生原告所指回淤現象。基上，原告遲誤工期具可歸責之事由，已如前述，原告主張依據系爭契約第21條第8款終止或解除系爭契約，於法無據。
原告主張其施工時間歷經數次颱風侵襲，因海象及天候因
素等不確定因素，均非立契約當時所得預料，而主張情事變更云云。原告上開所言顯不實在，本件並無「情事變更原則」之適用，理由如下：
⒈按民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更
，非當時所能預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。次按民法第227條之2第1項規定，所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預知，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用，最高法院98年度台上字第888號判決足資參照。
⒉經查，本件原告肇因於本身問題而導致工期延誤，始致遇
上莫拉菲、莫拉克等颱風，原告不能將其給付遲延之風險轉嫁由被告負擔，顯於法不合，亦有失公平。另，原告於98年8月31日申報竣工，係因監造單位檢測未通過而尚未竣工，此乃可歸責於原告之事由導致給付遲延，故原告本應就不可抗力之損害自負其責。
⒊再者，系爭工程契約第12、17條就災害處理有明文規定，
原告理應遵照契約內容處理，卻逕稱「非立約當時所得預料」，而主張有情事變更乙節，原告前揭所辯，顯係推託卸責之詞。
（三）證據：提出原告98年8月31日(98)鎮遠工字第027號函、98年9月3日宏工字第5898號函（含檢附複驗資料）、被告
98年7月28日府農漁字第0980178168號函、原告之臺南縣政府營利事業登記證影本、原告之丙等綜合營造事業登記證書、行政院公共工程委員會99年9月27日工程訴字第09900389230號函、工程採購契約書、圖號編號A02圖、被告98年10月23日府農漁字第0980241430號函、「施工位置圖施工說明」、監造單位所檢送之複驗資料即平面配置圖、青山漁港西南航道疏浚工程㈡委託測設監造工作之技術服務勞務採購契約、青山漁港西南航道疏浚工程㈡臺南縣政府工程預算書、青山漁港西南航道疏浚工程㈡廠商投標標單等影本為證。
三、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：原告於98年5月19日以1,820,000元標得被告「青山漁港西
南航道疏浚工程㈡」工程採購標案（招標案號：000000000-0），於同年5月28日兩造訂立系爭工程之工程採購契約（下稱系爭契約）。
系爭工程施工設計圖及監造單位為宏昇工程技術顧問有限
公司，依系爭契約所附施工圖說內容約明，原告應自施工起點至施工終點進行淤沙抽除工程，疏浚深度需達-7.5公尺，抽取之剩餘砂計16,842立方公尺，並應置於特定位置填平養灘。
依系爭契約第三條第一款約定工程契約價金總額計1,820,
000元，同條第二款第二點約定「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」、第七條第一款「廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起30日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）」、第七條第三款「契約履約期間，因發生契約規定不可抗力之事故或天候影響無法施工等情形，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金」、第十二條第一款第1點「山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害等為本條所指天災或不可抗力之事故」、第十七條第五款第2點「機關或廠商因山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任」。
原告於98年6月6日申報開工，並於6月8日、6月17日檢送
施工計畫書暨品質管制計畫書，被告於同年月25日以府農漁字第0980141797號函函覆知悉。系爭工程依約原應於98年7月5日預定竣工，惟施工期間遇蓮花颱風侵襲，被告同意展延履約期日三天。
原告於98年8月31日申報竣工，被告之監造單位於同年9月
2日派員檢測疏浚深度，疏浚深度為-3.47至-6.46公尺，原告於指定地點養灘之堆沙數量則達18,063立方公尺。
（二）兩造爭執內容：原告主張因海象及天候因素，其與被告簽定之「青山漁港西南航道疏浚工程㈡」工程契約中，疏浚航道達-7.5公尺部份屬不能給付之標的，該部分之契約無效，惟抽砂養灘之部分原告已於指定位置堆沙達18,603立方公尺，超出系爭工程契約約定之抽砂數量，得本於系爭工程契約向被告請求給付工程款並返還履約證金等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭工程契約是否有無效之情形？㈡系爭工程契約之性質及目的為何？㈢原告是否已履行系爭工程契約，而得請求被告公司給付款項？
四、得心證之理由：
（一）系爭工程契約有否無效之情形？按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契
約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，如僅係主觀不能或一時的不能給付，自難謂其契約為無效。本件青山漁港西南航道疏竣工程，係為清除以青山漁港二座外燈塔相切線為起點以○○○區○○道海底之淤砂，工程委由訴外人宏昇工程技術顧問有限公司（以下稱宏昇工程公司）規劃設計，訴外人宏昇工程公司為此已預先量測疏浚範圍內海底橫斷面、縱斷面之深度及面積，並計算出為達疏浚深度應清除之淤砂數量，雖疏浚工程依證人姜義榮所述，因東北季風或颱風之影響存有一定風險，但依臺灣本島之氣候慣例，東北季風多發生於冬季，而系爭工程之施作期間為夏季，季風影響應較輕微，至其他天然災害之影響，於工程契約第12條、第17條已規定如遇天災事變時，得以展延履約期限或於特定情形下免除契約責任來緩合承攬人之責任，況依目前工程機具之設計技術而言，實難想像該淤砂清除工程客觀上有何不能實現之情事，原告主張系爭工程之施作客觀上無法達成云云，並不足採。
再本件原告於98年6月6日申報開工，依工程採購契約第七
條第一款約定，系爭工程應於開工之日起30日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或其他休息日計入），則系爭工程原本預定竣工日為98年7月5日，惟前開施作期間因遭逢蓮花輕度颱風侵襲，中央氣象局於98年6月19日至6月22日發布颱風警報，原告申請不計工期，經被告函准於同年6月20至6月22日不計工期3日，則系爭工程原應於98年7月8日完工。前揭施工期間原告曾於98年6月19日以(98)鎮遠工字第009號函向監造單位宏昇工程公司及被告反應「…進行海中抽砂作業，難免有氣象及天候因素造成回淤現象產生，故於岸上抽砂填平養灘範圍內進行收方作業，避免因回淤問題造成日後抽砂作業數量之增加…」，原告於歷次書狀中亦反覆主張大海茫茫、海底水文變化莫測，回淤現象持續發生，實無法達到系爭合約要求之疏浚深度云云。惟於工程施作期間，依原告所填寫之施工日報表，原告於6月6日申報開工後，迄至6月10日僅完成水中抽砂1,100立方公尺，6月19日發函予被告時僅完成水中抽砂6,500立方公尺，水中抽砂量未達契約數量16,842立方公尺之半，迄至工程應完工之7月8日，原告亦僅累計完成水中抽砂作業9,800立方公尺。由證人姜義榮之證述：「（本件契約原告是否有如期開工有無遲延？）原告有如期開工，但因剛開工時所使用的抽砂船比較小，他是八寸抽砂船組，我們的設計是十二寸的抽砂船組，我們在六月九日有行文要求，但是他在七月二日才改善完成，我們的契約原本是六月六日到七月五日三十天的時間，但是因為原告在七月二日才改善完成，所以才會延到八月三十一日才報完工，這中間或許有摻雜一些大自然的因素」、「（依證人設計的抽砂船組是否可在三十日內完成系爭工程？）平均一天只要抽五百六十方以上即可在三十日內完成」及施工日報表之紀錄，原告之抽砂船組於98年7月8日前，實有能力於一日內抽砂達1,100立方公尺，而施作期間依經濟部水利署針對七股頂頭額沙洲外海之海浪偵測，僅6月20日至21日為大浪、6月22日為中浪，其餘施工日均為小波或小浪，顯見原告無法如期完工，實因施工期間有多日均因原告機具之問題無法進行工程而導致延誤，原告所稱大海茫茫、海底水文變化莫測回淤現象嚴重等語，又未見其提出於施工期間之實際測量數據佐證，原告之主張顯為卸責之詞，原告主張系爭工程之施作於客觀上無法達成云云，並依民法第246條第1項規定主張契約無效，洵非有據。
（二）系爭契約之性質及目的為何？按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事
人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
經查，系爭工程之標案、採購契約及契約內文第2條第1點
，該工程之名稱乃「青山漁港西南航道疏竣工程㈡」，又雖契約本文未就工程內容為詳盡說明，但由該工程契約之施工位置圖暨施工說明、平面配置圖、縱斷面圖、橫斷面圖暨斷面詳圖及剩餘砂填平斷面詳圖暨工程告示牌等附件，施工位置圖暨施工說明標記疏竣工程之位置座標及施工注意事項，平面配置圖係繪製工程施作所涵蓋之範圍（含疏浚及養灘），縱斷面圖及橫斷面圖則分別繪製西南航道之海底縱面底高狀況和各施工位置計畫挖除淤砂之深度及面積，剩餘砂填平斷面詳圖則與工程告示牌共繪製於同張圖紙之上，分圖說明剩餘砂之施工位置及填平方法並規定告示牌正、背立面之規格、內文。則由系爭工程之工程名稱及附件圖說內容以觀，系爭工程契約性質上屬承攬契約，且系爭工程首於工程名稱即已揭櫫工程內容為青山漁港西南航道之疏浚，再由附件圖說內容多與疏浚範圍內之抽砂設計相關推求，更可確定系爭工程之目的在於航道疏浚，至工程契約附件中雖亦有抽砂養灘之設計圖，惟由施工位置圖暨施工說明施工注意事項第6點規定「本工程所產生之剩餘砂須全部填至北堤岸養灘，承商不得外運，以免觸法」，再依證人姜義榮於本案證述：「（請問證人你設計養灘有何目的？）養灘的目的是防止土方外流，另外養灘也可以減少沙灘流失。」可知系爭工程除抽砂疏浚航道外，因抽取出之砂石不能隨意棄置，自有必要就抽出之砂石另行設計放置處所及放置方法，以免隨意棄置，影響景觀視野，甚至危害生態環境，故剩餘砂填平養灘實為完成抽砂疏浚作業整體工程之一環，而非獨立之工程，況原告如未抽砂疏浚在先，亦不可能有砂石可用於養灘，是養灘之部分乃為完成系爭工程主給付義務外之從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能。原告施作系爭工程，除疏浚航道外，亦需依契約附圖將抽出之剩餘砂石置於指定地點，按圖說設計方法養灘，整體工程方屬完成，原告之給付如缺漏主給付義務或從給付義務其中一項，其給付義務即未完成，故原告以其已抽砂養灘至一定數量而主張業已完成履約義務云云，並不足採。
（三）查系爭工程契約性質上屬承攬契約，依民法第490條第1項之規定，係當事人約定，一方為他方法完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。系爭工程契約主要目的乃航道疏浚已如前述，原告迄至98年8月31日申報完工時均未達成疏浚航道至一定深度之工作，縱原告已於指定地點養灘超出契約約定之養灘數量，惟原告主給付義務並未完成，縱輔助主給付義務之從給付義務完成，其契約義務仍難謂已達成，被告依約自無給付報酬之義務。
（四）按契約成立後，因情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果（民法第227條之2第1項），該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年度台上字第2503號判決參照）。再適用民法第227條之2第1項規定，須符合下列要件：⑴須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實業已變更。⑵須發生於法律行為成立後、法律效果消滅前。⑶須非當事人於法律行為當時所得預料。⑷情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致。⑸依原有效果顯失公平。兩造系爭工程於98年5月12日上網公告招標資訊，5月13日招標資訊刊登於政府採購公報，同年月19日始進行開標程序，原告於參與開標前已有足夠之時間考慮是否有進行該工程之能力，且夏季乃颱風較易生成之季節，海象變化與氣候變化息息相關，此為眾所週知之情況，亦為開標及訂立系爭工程採購契約前已存在之自然狀態，並非突發之事件，原告於參與投標前應已考慮周全。況依原告之施工日報表記載，堪認工程之遲延係可歸責於原告於施工期間有多日未進行工程施作及工程機具未符要求及毀損更換等事由，是以本件並無民法第277條之2第1項之適用，原告援以該條文主張系爭工程採購契約顯失公平，請求免除原告之契約義務，要屬無據。
（五）末查，依系爭工程契約第十四條第一點規定，工程保證金、差額保證金於工程驗收合格後，一次全部發還。系爭工程原告於申報竣工後經被告驗收之結果並未達契約要求，驗收不合格後原告亦未改善其瑕疵，故該工程自始即未經驗收合格，原告自不符系爭工程契約之約定，而得請求被告返還履約保證金。
（六）綜上所述，本件「青山漁港西南航道疏竣工程㈡」工程採購契約並無原告所指無效之原因，且該工程之主要目的乃疏浚航道，養灘部分雖亦為契約義務之一，然養灘實乃輔助疏浚目的之從義務，疏浚工作未達成契約工作即未完成，被告並無依系爭承攬契約給付報酬之義務，況原告無法達成契約之疏浚目的係可歸責於原告本身之疏失，原告主張係因海象天候變化導致云云，均為卸責之詞，並不足採。從而，原告提起本訴，求為如其聲明所示之判決，並無理由，應駁回其訴。原告既受敗訴判決，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、關於訴訟費用之負擔部分，本件原告支出第一審裁判費數額為21,790元，原告既受敗訴判決，應由原告負擔訴訟費用，爰諭知如主文第二項所示。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國100年6月20日
民事第二庭法官王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月20日
書記官黃敏純