裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年建上字第4號民事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度建上字第4號上訴人鎮遠營造有限公司法定代理人 蔣賜隆 訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師 蔡弘琳 律師被上訴人臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 許雅芬 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度建字第3號），提起上訴，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）九十八年五月十九日以新台幣（下同）l,820,000元標得被上訴人（原為臺南縣政府，因99年縣巿合併，而由臺南巿政府承受）「青山漁港西南航道疏浚工程㈡」（招標案號：00000000000，下稱系爭工程），並訂立工程採購契約（下稱系爭工程契約），約定工期三十日曆天。嗣上訴人依約於九十八年六月六日開工，並於九十八年六月八日、六月十七日陸續以(98)鎮遠工字第003號函、(98)鎮遠工字第006號函檢送施工計畫書暨品質管制計畫書，並獲核定。上訴人於系爭工程進場施作後，經實地勘查即發現依本工程作業方式進行海中抽砂，將對工程進度及抽砂數量造成影響，故曾於九十八年六月十九日以
(98）鎮遠工字第009號函知監造單位即宏昇工程技術顧問有限公司（下稱宏昇公司）及被上訴人：「由於進行海中抽砂作業會因海象及天候因素造成回淤現象，故建議以岸上抽砂堆置數量為驗收依據，避免因回淤問題造成日後抽砂作業數量之增加。」惟未獲任何回覆（此即本件最終上訴人聲明應以抽砂養灘之數量計算之依據）。又於施工期間曾遇颱風（蓮花）等，上訴人申請不記工期十天，然被上訴人僅准三天，造成抽砂作業中斷，施工完畢後又遇 莫拉菲 、 莫拉克 、 芭瑪 數次颱風，使得已完成之深度又再次發生海底回淤。但上訴人仍依約完成抽砂作業數量計18,063方（超出預估數量1,221方），並已置於指定處所。故上訴人於九十八年八月三十一日申報竣工，然被上訴人認驗收未過，不斷要求上訴人繼續履約，上訴人乃向行政院公共工程委員會申請調解，然兩造仍未獲共識。 爰依 系爭工程契約第二十一條第八項、第六項及第七項等規定主張終止契約，並依民法第二百四十六條給付不能及第二百二十七條之二情事變更等規定，求為判決：被上訴人應給付上訴人2,091,133元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列陳述：
（一）證人 姜義榮 於原審明確證述：「但是疏浚工程就有他的風險存在，他每一年都因東北季風或颱風會往港內飄沙所以他有他工程風險存在。」「我們的監工有看到原告（即上訴人）有請其他單位在現場測量養灘的數量，但是因為我們本工程是在疏浚…」「（既然在編預算時有將養灘列為預算及剛剛向法院說明養灘也是承商的契約義務，為何後面又不測量實際完成養灘的數量？）疏浚的深度是屬第一要務…」。準此，可知海象、氣候會對本件疏浚工程造成影響，且本件工程係疏浚，與養灘應屬可分之給付；並參以上訴人於原審所提出之原證十二更可證明回淤現象之存在及本件疏浚深度係屬不能給付之標的，原審逕行曲解事證而認無民法第二百四十六條、第一百十一條之適用，顯然有誤。又海象變化或颱風是否來襲，以及將造成如何的影響，無人可事先預知，原審徒以招標期間上訴人有時間餘裕考慮是否投標，而認上訴人於投標時所得預料，顯然與事實有違。
（二）系爭工程內容大抵可分為二大部分，一為水中抽砂疏浚工作，一為陸上養灘工作，二者分別計價，屬可分之債，此觀卷附台南縣政府工程預算書、估價單及證人姜義榮於原審法院證述內容即明。基此縱如原判決所認上訴人並未完成水中抽砂疏浚工作，惟依卷附施工日報表所示，其餘工程諸如「剩餘砂填平養灘」等工作，既均經上訴人完成，依約被上訴人仍負有給付工程款之責；乃被上訴人未區分各該工作項目分別計價，率以上訴人因未完成「水中抽砂疏浚」工作拒絕給付全部工程款，自無足取。
（三）按契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失；但不包含所失利益。依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付…；非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定，此觀兩造簽訂之系爭工程契約第二十一條第六、七、八項定有明文。
（四）據經濟部水利署國立成功大學水工試驗所一０一年三月三十日水工現字第一０一０五四七號函覆說明：「二、…(一)經查相關文獻及案例…鎮遠公司使用於本案之抽沙機具規格進行估算，應可於三十日曆天內達成抽沙16,842立方之目標…。(二)前述各期間未施工的原因係：六月十二日至六月十四日受豪雨影響；六月十九日至六月二十五日為颱風影響；七月一日至七月八日則因機具更換未施工。未施工期間除抽沙進度停滯，再加上豪雨夾帶泥砂與颱風巨浪翻攪造成海底泥沙劇烈運移，可能使得原抽沙坑洞大量回淤。此情形下，導致全案的抽沙量需大於16,842立方，方可滿足疏浚至-7.5公尺的要求」等語以觀；可見上訴人提供之抽沙機具規格，確實可以履行本契約，但施工期間，因分別豪雨、颱風及機具更換未施工（按此係因蓮花颱風侵台造成抽沙船及管線嚴重毀損），凡此均屬不可抗力，自非可歸責於上訴人事由，揆諸首揭說明，上訴人自得主張終止契約，並請求就已完成之契約數量，依契約價金給付。
三、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人2,091,133元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、兩造所簽訂「青山漁港西南航道疏浚工程㈡」之系爭工程，顧名思義，「航道疏浚深度」為本次工程招標及施作之目的，契約目的乃為避免漁船進出該航道時遭擱淺，故約定航道疏浚深度必須達-7.5公尺；況且，被上訴人曾於九十八年十月二十三日以府農漁字第0980241430號函知上訴人，並強調「本工程為航道疏浚，施工後深度是否達設計標準係驗收之主要依據」。又從圖說之比例分配，益證航道疏浚深度為系爭工程契約之主要目的，養灘係為防止承包商即上訴人將所抽除淤沙外運，此有圖號A0l之「施工位置圖施工說明」為憑。而養灘所堆置之位置係經專業評估，乃為預防抽除海沙又回淤，設計時自然就養灘之堆置高度、長度、寬度以及面積等均須考慮在內，以求達到預防回淤之目的。故本件工程「淤沙抽除」與「養灘」二者均為契約之一部，係無從分割，上訴人否認系爭「疏浚航道工程」契約主要目的在於「疏浚」，而逕主張以「養灘」面積為施作數量計算價金，顯與本件工程契約目的不符。
二、本件監造單位宏昇公司曾於九十八年九月二日檢測八個檢測點，其中有深度達-6.46公尺，與施工設計之疏浚深度-7.5公尺相去不遠。況且，在監造單位檢測前歷經過七月十六至七月十八日之莫拉菲颱風，及八月五日至八月十日之莫拉克颱風，颱風過後檢測結果仍有疏浚深度達-6.46、-5.76、-5.67、-5.46等，有監造單位所檢送之複驗資料即平面配置圖乙份足資為憑。可證本件工程疏浚深度設計並非「自始客觀給付不能」，上訴人主張本件工程疏浚有民法第二百四十六條、第一百十一條之適用云云，顯與事實不符，應不足採。
三、本件工程未如期完工，係因上訴人延誤工期所致，自屬具有可歸責之事由：
㈠本件工程於九十八年五月二十八日訂約，依契約約定應於
簽約日起十日內開工，工期為三十日曆天；上訴人於九十八年六月六日函報開工，預定完工日為九十八年七月五日，施工期三天不計入工期，應完工日為九十八年七月八日。
㈡而莫拉菲（警報期間：98年7月16日至同年月18日）、莫
拉克（警報期間：98年8月5日至同年月10日）、芭瑪（警報期間：98年10月3日至同年月6日）等三個颱風，均係發生於本件工程契約所定應完工日（即98年7月8日）之後；倘上訴人如期（即98年7月8日）完工，並申報竣工者，依監造單位辦事效率，便能最遲於九十八年七月十日完成疏浚深度之檢測，衡情，上訴人即不會遇上莫拉菲或莫拉克颱風，更不會發生上訴人所指回淤現象。
四、上訴人因可歸責自己事由而致工期延誤，始遭遇莫拉菲、莫拉克、芭瑪等颱風，其將給付遲延之風險轉嫁由被上訴人負擔，顯於法不合，亦有失公平。又上訴人於九十八年八月三十一日申報竣工，係因監造單位檢測未通過而尚未竣工，此乃可歸責於上訴人之事由致給付遲延，故上訴人本應就不可抗力之損害自負其責。再者，系爭工程契約第十二條、第十七條就災害處理已有明文約定，上訴人理應遵照契約內容處理，卻逕稱「非立約當時所得預料」，上訴人辯稱：其施工時間歷經數次颱風侵襲，因海象及天候因素等不確定因素，均非立契約當時所得預料，而主張情事變更云云，顯係推託卸責之詞。
五、依上，爰答辯聲明：求為判決上訴駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於九十八年五月十九日以1,820,000元標得被上訴
人「青山漁港西南航道疏浚工程(二)」工程採購標案（招標案號：00000000000，即系爭工程），於同年五月二十八日訂立系爭契約。
㈡系爭工程施工設計圖及監造單位為宏昇公司，依系爭契約
所附施工圖說內容約明，上訴人應自施工起點至施工終點進行淤沙抽除工程，疏浚深度需達-7.5公尺，抽取之剩餘砂計16,842立方公尺，並應置於特定位置填平養灘。
㈢依系爭契約第三條第一款約定，系爭工程契約價金總額計
1,820,000元，又同條第二款第二點約定「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」第七條第一款約定「廠商應於機關簽約日起十日內開工，並於開工之日起三十日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）」第七條第三款約定「契約履約期間，因發生契約規定不可抗力之事故或天候影響無法施工等情形，且確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商得於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金」第十二條第一款第一點約定「山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害等為本條所指天災或不可抗力之事故」第十七條第五款第二點約定「機關或廠商因山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任」。
㈣上訴人於九十八年六月六日申報開工，並於六月八日、六
月十七日檢送施工計畫書暨品質管制計畫書，經被上訴人於同年月二十五日以府農漁字第0980141797號函函覆知悉。系爭工程依約原應於九十八年七月五日預定竣工，惟施工期間遇蓮花颱風侵襲，被上訴人同意展延履約期日三天，竣工日期應為九十八年七月八日。
㈤上訴人於九十八年八月三十一日申報竣工，被上訴人之監
造單位於同年九月二日派員檢測疏浚深度，疏浚深度為-3.47至-6.46公尺，上訴人於指定地點養灘之堆沙數量則達18,063立方公尺。
㈥本件經送經濟部水利署國立成功大學水工試驗所鑑定結果
，已認定使用於本案之抽沙機具規格進行估算，應可於三十日曆天內達成抽沙16,842立方公尺之目標。然九十八年六月六日至同年七月八日期間，因六月十二日至十四日、六月十九至二十五日、及七月一日至八日等期間，因豪雨、颱風影響或機具更換而未施工，故未達成目標，亦無疏浚至-7.5公尺之深度，有上開鑑定機關一０一年三月三十日水工現字第一０一０五四七號函在卷可佐（見本院卷㈠第328至329頁）。
㈦上訴人就系爭工程於開工時所使用之抽砂機具係八吋抽砂
船組，經監造單位行文要求，始於九十八年七月二日改派十二吋抽砂船組疏浚。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭工程契約是否有無效之情形？㈡系爭工程契約之性質及締約目的為何？㈢上訴人是否已履行系爭工程契約？若未完全履約，則是否
屬不可抗力，且非屬歸責於上訴人，而得請求被上訴人給付系爭工程款項？
肆、本院之判斷：
一、就系爭工程契約是否有無效情形部分：
（一）按民法第二百四十六條第一項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，如僅係主觀不能或一時的不能給付，自難謂其契約為無效。查系爭工程係為清除以青山漁港二座外燈塔，相切線為起點以○○○區○○道海底之淤砂，工程委由訴外人宏昇公司規劃設計，宏昇公司為此已預先量測疏浚範圍內海底橫斷面、縱斷面之深度及面積，並計算出為達疏浚深度應清除之淤砂數量，有系爭工程契約含施工圖說影本在卷可佐（見原審卷㈠第11至66頁、施工圖說在第62頁以下，本院卷㈠第60至118頁、施工圖說在第114頁以下）。至證人即宏昇公司負責人姜義榮於原審固證稱：「但是疏浚工程就有他的風險存在，他每一年都因東北季風或颱風會往港內飄沙，所以有工程風險存在。」（見原審卷㈢第47頁背面）；惟查疏浚工程雖因東北季風或颱風之影響存有一定風險，但依臺灣本島之氣候情形，東北季風多發生於冬季，而系爭工程之施作期間為夏季，季風影響因素應較輕微；至颱風或其他天然災害之影響，於系爭工程契約第十二條、第十七條已規定如遇天災事變時，得以展延履約期限或於特定情形下免除契約責任來緩和承攬人之責任，況依本件目前工程機具之設計技術而言，實難想像該淤砂清除工程客觀上有何不能實現之情事。
（二）上訴人就系爭工程係於九十八年六月六日申報開工，並應於開工之日起三十日曆天內全部完工（星期例假日、國定假日或其他休息日計入），原本預定竣工日為九十八年七月五日，惟於施作期間因遭逢蓮花輕度颱風侵襲，中央氣象局於九十八年六月十九日至六月二十二日發布颱風警報，上訴人申請不計工期，經被上訴人函准於同年六月二十至六月二十二日不計工期三日，故系爭工程竣工日期應於九十八年七月八日，已為兩造所不爭執之事實。又上訴人於前揭施工期間固曾於九十八年六月十九日以(98)鎮遠工字第009號函（見原審卷㈠第50頁）向監造單位宏昇公司及被上訴人反應「…進行海中抽砂作業，難免有氣象及天候因素造成回淤現象產生，故於岸上抽砂填平養灘範圍內進行收方作業，避免因回淤問題造成日後抽砂作業數量之增加…」，上訴人於歷次書狀中亦反覆主張大海茫茫、海底水文變化莫測，回淤現象持續發生，實無法達到系爭工程契約要求之疏浚深度云云。然查，於系爭工程施作期間，依上訴人所填寫之施工日報表所載，於六月六日申報開工後迄至六月十日，上訴人僅完成水中抽砂1,100立方公尺，六月十九日發函予被上訴人時，僅完成水中抽砂6,500立方公尺，水中抽砂量尚未達系爭工程契約約定數量（16,842立方公尺）之半數，迄至工程應完工之七月八日，上訴人亦僅累計完成水中抽砂作業9,800立方公尺（見原審卷㈡第73、82、101頁）。且證人姜義榮於原審具結證稱：「（本件契約原告（即上訴人，下同）是否有如期開工，有無遲延？）原告有如期開工，但因剛開工時所使用的抽砂船比較小，是八吋抽砂船組，我們的設計是十二吋的抽砂船組，我們在六月九日有行文要求，但是他在七月二日才改善完成，我們的契約原本是六月六日到七月五日三十天的時間，但因為原告在七月二日才改善完成，所以才會延到八月三十一日才報完工，這中間或許有摻雜一些大自然的因素」、「（依證人設計的抽砂船組是否可在三十日內完成系爭工程？）平均一天只要抽五百六十方以上即可在三十日內完成」等語（見原審卷㈢第47頁背面至48頁）；另依施工日報表之記載，上訴人之抽砂船組於九十八年七月八日前，確有能力於一日內抽砂達600立方公尺甚或達1,100立方公尺（見原審卷㈡第73至74、78至81、89至92頁）；而施作期間依經濟部水利署針對七股頂頭額沙洲外海之海浪偵測（見本院卷㈠第313至316頁），僅九十八年六月二十日至二十一日為大浪、六月二十二日為中浪，其餘施工日均為小波或小浪；據此，顯見上訴人無法如期完工，實因施工期間有多日因機具之問題無法進行工程，而致延誤；則上訴人所辯：大海茫茫、海底水文變化莫測回淤現象嚴重，但未見其提出於施工期間之實際測量數據佐證，自尚不能採為有利於其之認定。
（三）又經本院送由經濟部水利署國立成功大學水工試驗所鑑定，其鑑定結果載：經查相關文獻及案例，並以上訴人使用於本案之抽沙機具規格（吸管式抽砂船12吋、420hp馬力、300m管排距）進行估算，應可於三十日曆天內達成抽沙16,842立方公尺之目標。然經檢視本案之施工日報表，於九十八年六月六日至同年七月八日期間，因六月十二日至六月十四日、六月十九至六月二十五日及七月一日至七月八日等期間內未施工，故未達成目標，亦無疏浚至-7.5公尺之深度等情，有鑑定機關於一０一年三月三十日水工現字第一０一０五四七號函在卷可證（見本院卷㈠第328頁）。足證系爭工程，若依契約約定以十二吋抽砂船組施作三十日，抽砂16,842立方公尺，自有可能疏浚至-7.5公尺深度。
（四）依上，上訴人辯稱系爭工程之施作，於客觀上無法達成，依民法第二百四十六條第一項規定系爭工程契約無效云云，並非有據，自不足採。
二、就系爭工程契約之性質及締約目的為何部分：
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；民法第九十八條定有明文。又按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。」「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」（最高法院19年上字第28號、39年台上字第1053號判例參照）。即解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
（二）查依系爭工程之標案、採購契約（見原審卷㈠第11至41頁）及該契約內文第二條第一點已載明，系爭工程之名稱為「青山漁港西南航道疏浚工程㈡」；雖系爭契約本文未就工程內容為詳盡說明，但由系爭契約之施工位置圖暨施工說明、平面配置圖、縱斷面圖、橫斷面圖暨斷面詳圖及剩餘砂填平斷面詳圖暨工程告示牌等附件（見原審卷㈠第62至66頁），施工位置圖暨施工說明標記疏浚工程之位置座標及施工注意事項，平面配置圖係繪製工程施作所涵蓋之範圍（含疏浚及養灘），縱斷面圖及橫斷面圖則分別繪製西南航道之海底縱面底高狀況和各施工位置計畫挖除淤砂之深度及面積，剩餘砂填平斷面詳圖則與工程告示牌共繪製於同張圖紙之上，分圖說明剩餘砂之施工位置及填平方法並規定告示牌正、背立面之規格、內文以觀，系爭工程契約性質上屬承攬契約，且系爭工程首於工程名稱即已揭櫫工程內容為「青山漁港西南航道之疏浚」，再由附件圖說內容多與疏浚範圍內之抽砂設計相關推求，更可確定系爭工程之目的「在於航道疏浚」；至系爭工程契約附件中雖亦有抽砂養灘之設計圖，惟由施工位置圖暨施工說明施工注意事項第六點規定「本工程所產生之剩餘砂須全部填至北堤岸養灘，承商不得外運，以免觸法」，再依證人姜義榮於原審證述：「（請問證人你設計養灘有何目的？）養灘的目的是防止土方外流，另外養灘也可以減少沙灘流失。」等語（見原審卷㈢第48頁），可知系爭工程除抽砂疏浚航道外，因抽取出之砂石不能隨意棄置，自有必要就抽出之砂石另行設計放置處所及放置方法，以免隨意棄置，影響景觀視野，甚至危害生態環境或盜賣抽取之砂石，故剩餘砂填平養灘實為完成抽砂疏浚作業整體工程之一環，而非獨立之工程；況上訴人如未抽砂疏浚在先，亦不可能有砂石可用於養灘，是養灘之部分乃為完成系爭工程主給付義務外之從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能。上訴人施作系爭工程，除疏浚航道外，亦需依契約附圖將抽出之剩餘砂石置於指定地點，按圖說設計方法養灘，整體工程方屬完成，上訴人之給付如缺漏主給付義務或從給付義務其中一項，其給付義務即未完成。故上訴人主張系爭工程內容大抵可分為二大部分，一為水中抽砂疏浚工作，一為陸上養灘工作，二者分別計價，屬可分之債，並以其已抽砂養灘至一定數量而主張業已完成履約義務云云，並不足採。
三、就兩造爭執事項㈢部分：
（一）查系爭工程契約性質上屬承攬契約，依民法第四百九十條第一項之規定，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。又系爭工程契約主要目的乃航道疏浚，業如前述，而上訴人迄至九十八年八月三十一日申報完工時，尚未達成疏浚航道至一定深度之工作，復為兩造不爭執之事實。則縱使上訴人已於指定地點養灘，並超出系爭契約約定之養灘數量，惟上訴人之主給付義務並未完成，縱輔助主給付義務之從給付義務已完成，但其契約義務仍難謂已達成；從而被上訴人依約，尚無給付報酬之義務。
（二）另按契約成立後，因情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果（民法第227條之2第1項）；該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年度台上字第2503號判決參照）。又於適用民法第二百二十七條之二第一項規定，須符合下列要件：⑴須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實業已變更。⑵須發生於法律行為成立後、法律效果消滅前。⑶須非當事人於法律行為當時所得預料。⑷情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致。⑸依原有效果顯失公平。經查系爭工程係於九十八年五月十二日上網公告招標資訊，五月十三日招標資訊刊登於政府採購公報，同年月十九日始進行開標程序，上訴人於參與開標前已有足夠之時間考慮是否有能力進行承包工程，且夏季乃颱風較易生成之季節，海象變化與氣候變化息息相關，此為眾所週知之情況，亦為開標及訂立系爭工程採購契約前已存在之自然狀態，並非突發之事件，上訴人於參與投標前自應詳加考慮周全。況依上訴人之施工日報表記載，上訴人於施工期間有多日未進行工程施作，累計完成數量均無增加（見原審卷㈡第75至77、82至88、94至119、125至147頁），及工程機具未符要求及毀損更換等事由（參見本院卷㈠第328至329頁之經濟部水利署國立成功大學水工試驗所鑑定結果函），堪認工程之遲延係可歸責於上訴人。是以本件並無民法第二百七十七條之二第一項之適用，上訴人援以該條文主張系爭工程採購契約顯失公平，請求免除上訴人之契約義務，要屬無據。
（三）末查，依系爭工程契約第十四條第一點約定，有關保證金發還情形，履約保證金、差額保證金於工程驗收合格後，一次全部發還（參見原審卷㈠第31頁）。而依上開說明，上訴人就系爭工程於申報竣工後，經被上訴人監造單位驗收之結果並未達契約完工之程度，不能完成驗收，而驗收不合格後上訴人亦未改善其瑕疵，故系爭工程迄未經驗收合格，業如前述，自不符系爭工程締約之目的，從而上訴人尚不得請求被上訴人返還履約保證金。
（四）至上訴人另抗辯於系爭工程期間，尚遭遇莫拉菲、莫拉克、芭瑪等三個颱風侵襲致發生回淤現象云云。惟查，系爭工程於九十八年五月二十八日訂約，依契約約定應於簽約日起十日內開工，工期為三十日曆天；上訴人於九十八年六月六日函報開工，預定完工日為九十八年七月五日，施工期間因蓮花颱風侵襲，有三天不計入工期，應完工日為九十八年七月八日，為兩造不爭執之事實，已如前述。而九十八年七月至十月間有發警報之颱風，計有莫拉菲（警報期間：98年7月16日至同年月18日）、莫拉克（警報期間：98年8月5日至同年月10日）、芭瑪（警報期間：98年10月3日至同年月6日）等三個颱風（見原審卷㈠第241頁），均係發生於系爭工程契約所定應完工日（即98年7月8日）之後；依此，倘上訴人如期（即98年7月8日）完工，並申報竣工者，且被上訴人已陳述：依監造單位辦事效率，最遲應於九十八年七月十日完成疏浚深度之檢測等語，衡情，上訴人即不會遇上莫拉菲或莫拉克颱風，更不會發生其所指回淤現象。則上訴人就上開莫拉菲、莫拉克、芭瑪等颱風侵襲致發生回淤現象，均係發生於系爭工程契約所定應完工日之後，自應由上訴人承擔其危險，不應轉由被上訴人負擔，併予敘明。
四、綜上所述，上訴人主張依系爭工程契約第二十一條終止、解除系爭工程契約，並以有民法第二百四十六條第一項前段契約無效或民法第二百二十七條之二情事變更等事由，請求被上訴人應給付2,091,133元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不予准許。原審因而駁回上訴人之請求及假執行之聲請，本院經核並無違誤；上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判如其上訴聲明所示，非有理由，應予駁回。
伍、又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年8月21日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月22日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。