臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1544號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1544號刑事判決

裁判日期：民國91年11月27日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一五四四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一○九四號中華民國九十一年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二九三六號；併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）七十八年間因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑四年十月確定，於八十年十二月二十四日假釋出獄，於假釋期間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例，分別經臺灣彰化地方法院及陸軍機械化第二四九師司令部各判處有期徒刑六月及五年確定在案，並經陸軍機械化第二四九師司令部裁定應執行有期徒刑五年四月在案，於八十三年四月二十日入國防部新店監獄執行，嗣於八十四年十月三十日假釋出監後，其此部分刑期因縮刑應於八十八年二月八日期滿；而其前開盜匪案撤經銷假釋，執行殘刑二年四月七日，於八十六年十月二十四日假釋出監，縮刑期滿日為八十七年一月二十六日。
二、甲○○仍不知悔改，因缺錢購買毒品，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十年十一月二十八日上午十二時四十五分許，持其父所有客觀上足以傷人身體可作為兇器之用菜刀一把，預藏於紙袋內以之作為做案工具，在高雄市○○區○○○路與瑞源街口，攔下乙○○所駕駛車牌000000號計程車，佯稱至高雄縣鳳山市，俟又改稱欲前往高雄市鼓山區九如陸橋附近尋友，途經九如橋下厚德公園旁之僻靜處，在右前乘客座之甲○○見四下無人，即手持菜刀抵住乙○○腰部，以此強暴之方式使乙○○不能抗拒而交付皮包一個（內有新台幣【下同】七千二百元及汽車行照、駕照、身分證、汽車工會會員證各一枚），得手後，即喝令乙○○下車，並駕駛上開計程車逃逸，旋復將該車棄置在高雄市○○區○○路與華安街口；俟承上開犯意，於九十年十二月二十日晚上十時許，在屏東縣屏東市○○路和洋巷二號「福喬超商」，向店員丙○○佯稱欲兌換硬幣打電動機具，隨即進入該超商電玩室內，待丙○○將硬幣送至超商內之電玩室時，旋即持己有之玩具手槍一支抵住丙○○腰部，強押丙○○進入儲藏室內，以強暴之方式使丙○○誤認該玩具手槍為具有殺傷力之真槍而不能抗拒，任由甲○○強取櫃檯上之現金一萬零二百元及丙○○所有之行動電話一支、皮夾一個（內有駕駛執照、身分證及健保卡，業經尋回）、車號0000000號機車一部。嗣經警方比對扣案菜刀上所留指紋，始循線查獲甲○○。
三、案經高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，已據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且查：
（一）被告持預藏之菜刀抵住被害人乙○○腰部強盜財物之事實，復據被害人乙○○於警訊及原審審理中具結證稱：伊駕駛ＺＢ─六九八號計程車至高雄市○○路與瑞源路口時，被告上車佯稱要到鳳山市，後又改稱要到九如橋附近尋友，行經九如陸橋旁公園時，被告要伊在公園旁停放垃圾車處停車，並從其所攜帶紙袋內拿出菜刀抵住伊腰部，叫伊將身上的錢交出來，伊將皮包拿出來放在椅墊旁，並要求被告不要傷害伊，而伊的皮包內有七千二百元及汽車行照、駕照、身分證、汽車工會會員證等語（見警卷筆錄、原審九十一年五月二十一日審理筆錄）等語甚詳。參以被告強盜被害人乙○○財物時，被害人乙○○係坐在駕駛座，被告係坐在右前乘客座，則被告將刀放在排檔處實已抵住被害人乙○○之腰部無誤，足見被告係以菜刀抵住被害人乙○○之腰部甚明。被告於原審辯稱未持菜刀抵制住被害人之腰部云云，要難採信。此外，並有扣案之被告所有供犯罪所用之菜刀一把及該菜刀相片在卷可稽，且該菜刀刀刃長十七公分，刀鋒銳利，客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，業經原審當庭勘驗無誤（見原審上開筆錄），自應屬兇器甚明，復經警採集該菜刀上所遺留之指紋送請內政部警政署刑事警察局比對結果，確與被告指紋卡之左拇指、右拇指指紋相符，此有該局九十一年一月二十九日（九一）刑紋字第一九八七四號鑑驗書乙紙附在警卷可憑，顯見被告係以菜刀抵住被害人乙○○腰部而強取財物甚明。
（二）又被告供陳持玩具手槍在「福喬超商」內強盜財物之事實，亦與超商店員即被害人丙○○在警訊及本院審理中具結證述：被告進入超商佯稱欲換零錢打電玩，經伊告知位置後，又叫伊送硬幣給被告，當伊拿硬幣進入電玩室時，被告拿出手槍抵住伊腰部，並問伊如何開收銀機、身上有無錢、手機等財物後，叫伊進去儲藏室內不要出來，也不要說話，隨即至收銀機搜取其內現金一萬零二百元及伊所有之手機、皮夾（內有駕照、身分證、健保卡），並騎走車牌0000000號機車，後來皮夾及證件已尋回（見警訊筆錄及本院上開筆錄）等語相符，並有被告進入「福喬超商」強盜財物之監視錄影帶翻拍照片四幀附在警卷可佐。足見被告自白持玩具手槍強盜與事實相符。
（三）按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院分別著有二十二年度上字第三一七號及三十年度上字第三О二三號判例參照）。而被告在計程車右前座，以手持菜刀抵住坐在左前座之被害人乙○○之腰部之方式要被害人交出財物之行為，及於深夜以玩具手槍抵住被害人丙○○之腰部，強押被害人丙○○進入儲藏室後，搜括超商櫃檯內及被害人丙○○之財物之行為，依當時之情狀，顯已使被害人均處於不能抗拒之程度甚明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告於九十年十一月二十八日及九十年十二月二十日強盜行為時，當時雖有刑法第三百三十條加重強盜罪、第三百二十八條強盜罪及懲治盜匪條例之規定，惟懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將原第八條及第十條之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，經考上開刪除原第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」有關限時法規定之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認該條例第一條至第七條及原第九條均仍有施行之必要，因將該條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱修正，實質上，已具重新全部立法之性質，故該條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效，而懲治盜匪條例係刑法之特別法，自應優先適用；次查被告行為後，本院判決前，懲治盜匪條例業經立法院廢止，並經總統於九十一年一月三十日公布，刑法第三百二十八條、第三百三十條亦經立法院修正並經總統同時公布，上開法律同時於九十一年二月一日起分別失效、生效。按被告強盜行為在懲治盜匪條例廢止前，刑法有關強盜之規定，因特別法存在而不適用。公訴人及移送併辦意旨仍就被告強盜行為以刑法第三百三十條起訴、第二百二十八條併辦，尚有誤認。再懲治盜匪條例廢止前後，被告之行為在行為時法與裁判時法，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而新修正刑法自屬行為後法律變更，依刑法第二條第一項規定，參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用，茲就新舊法（即懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定為無期徒刑或七年以上有期徒刑與新修正刑法第三百三十條最低本刑為七年以上有期徒刑、第二百二十八條最低本刑為五年以上有期徒刑）比較結果，新修正公布之刑法第三百三十條、第二百二十八條規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本院判決自應適用裁判時即新修正之刑法第三百三十條、第二百二十八條之規定論罪科刑。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無比較適用問題，先予敘明。
三、被告犯強盜罪所用之菜刀，客觀上對於人之生命、身體有造成危害之危險，屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器。被告以手持菜刀抵住向被害人乙○○之腰部，至使被害人乙○○不能抗拒而交付財物，核被告所為，係犯修正後刑法第三百三十條第一項規定之意圖為自己不法所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而使人交付財物罪；其持玩具手槍抵住被害人丙○○之腰部，使被害人丙○○誤信為真槍而不敢抗拒，任令被告搜刮財物，核其所為，係犯修正後第三百二十八條第一項之意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪。被告先後一次加重強盜犯行及一次普通強盜犯行，時間相近，方法相似，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應從重論以一攜帶兇器加重強盜罪，並依法加重其刑。再被告於七十八年間因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑四年十月確定，於八十年十二月二十四日假釋出獄，於假釋期間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例，分別經臺灣彰化地方法院及陸軍機械化第二四九師司令部各判處有期徒刑六月及五年確定在案，並經陸軍機械化第二四九師司令部裁定應執行有期徒刑五年四月在案，於八十三年四月二十日入國防部新店監獄執行，嗣於八十四年十月三十日假釋出監後，其此部分刑期因縮刑應於八十八年二月八日期滿；而其前開盜匪案撤經銷假釋，執行殘刑二年四月七日，於八十六年十月二十四日假釋出監，縮刑期滿日為八十七年一月二十六日，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及八十六年執護字第一九一五號、八十六執更字第三六九六號卷影本暨國防部新店監獄九十一年六月十二日（九一）望明（一）字第二六六三號函在卷可憑（見原審卷第六十一頁、第六十二頁、第一○二頁、第一一二頁），其受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依法遞加之。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第五十六條、修正後刑法第三百三十條第一項、第三十七條第二項，審酌被告正值青壯，不圖上進，不思循合法正當途徑以獲致財富，以暴力強盜他人財物，危害社會治安甚鉅，惡性非輕，被害人所受之損害，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年六月；並依被告所犯強盜罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年（原判決第七頁倒數第二行至第八頁第一行記載：「爰審酌被告於年輕力壯，不思勤奮向上自食其力，竟持刀行搶，危害社會治安，及犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後供承不諱之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑」，顯屬贅載，惟尚不影響判決全旨）；另以扣案供犯罪所用之菜刀一把，係被告父親所有之物，又供犯罪所用之玩具手槍一支，雖係被告所有，並未扣案，且因被告藏置他處而遺失，均經被告供明在卷（見原審卷第二十八頁、第二十九頁），均不另為沒收之諭知。原判決認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨徒以其非累犯（理由詳如前述），並以原審量刑過重云云，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗法官郭玫利
法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十一年十一月二十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十條【舊】：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條【新】：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。