裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國92年07月23日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第八八七號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人周啟同右上訴人等因被告違反醫師法案件，不服臺灣苗栗地方法院九十一年度訴字第四二六號中華民國九十二年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第三七三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之物理治療器貳組、針灸用針捌拾捌支、放血用針壹包，均沒收。
事實
一、丙○○明知本身僅有整復師資格，未取得合法醫師資格，竟基於執行醫療業務之意思，於八十九年三月三十一日二十時許，在苗栗縣苗栗市嘉盛里永興三二之三號所開設「文義國術館」，因乙○○之妻丁○○因左手腕酸麻而向丙○○求診，經丙○○施以肩上針灸及以物理治療器接上電流治療，丙○○當場為人針灸、電療、診治，擅自執行醫療業務。嗣丁○○當場呈現左臉頰歪斜、口齒不清、眼神異常等症狀，經乙○○訴由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦後，諭令警察於八十九年六月十八日，於上開「文義國術館」，查扣得丙○○所有之物理治療器二組、針灸用針八十八支、放血用針乙包。
二、案經乙○○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有違反醫師法罪行，並辯稱略以：伊僅以物理治療器為丁○○身上貼圓形膠布後接上物理治療機再通上電流，伊未用針灸、亦未給藥，扣案的針是係伊學習用的云云。經查，右揭違反醫師法犯行，業據告訴人乙○○、被害人丁○○、證人 胡錦森 證述綦詳，復有名片一紙、照片二禎、診斷證明書三紙、病例資料三份附卷可稽。且經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官命警搜索上開國術館之結果，亦確扣得被告所有針灸用針共八十八支、物理治療器二組、放血用針一包等物，是告訴人乙○○及證人丁○○證稱被告施以針灸、電流儀器治療一情顯屬可信。且該扣案儀器非合法進口，無從追查來源，惟就使用方式及功能而言，該儀器應屬行政院衛生署公告之醫療器材，即物理醫學科用裝置中微波透熱治療機、短波透熱治療機、超音波透熱治療機之一種，此亦經苗栗縣衛生局戊○○證述明確，復有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官當庭勘驗使用方式照片一幀在卷可按；況被告丙○○當場即發現於被害人丁○○治療後嘴巴歪斜，仍安撫家屬過兩天會好轉，可見被告並無專業醫學知識，其所辯無足採信。按㈠未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統推拿手法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷生藥草與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為，㈡未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，始不列入醫療管理之行為（即所謂民俗療法），行政院衛生署八十二年十一月十九日衛署醫字第八二０七五六五六號公告在案。（參台灣苗栗地方法院檢察署偵卷頁二十四）本件被告丙○○對被害人丁○○施以肩上針灸，並以電療儀器治療之行為，顯已逾越不列入醫療管理之行為，其違反醫師法罪行洵堪認定。
二、核上訴人即被告丙○○未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務，所為係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。公訴人認丙○○係連續犯有擅自執行醫療業務，惟查無何証據被告另涉同一犯行，惟與起訴有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敍明。另被告行為後，醫師法於中華民國九十一年一月十六日經修正公布，並自公布日起施行。依修正後醫師法第二十八條前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，相較於修正前該條第一項前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金」，顯然修正後之刑度較重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用較有利於被告之修正前之醫師法第二十八條第一項前段規定，原審未即比較適用，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，公訴人上訴意旨指被告犯後態度不佳，原審法院量刑太輕，無法使被害人及其家屬在心理上獲得平衡，為有理由，且原判決未比較新舊法適用，均有未洽，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告雖前無不良素行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表紀錄表乙紙在卷可憑、但被告尚未與被害人達成和解及犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀。量處如主文所示之刑。雖公訴人於原審法院依告訴人所請求處五年有期徒刑，惟被告仍係初犯，已如前述，本院業經審酌被告尚未與被害人達成和解之犯罪後態度，認量處如主文所示之刑為適當，併此敍明。末查，扣案之物理治療器二組、針灸用針八十八支、放血用針乙包，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前醫師法第二十八條第一項前段、刑法第二條第一項前段，第十一條前段、第三十八條一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千
法官劉登俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林水濱中華民國九十二年七月二十四日
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