裁判字號：臺灣臺南地方法院110年聲字第259號刑事裁定
裁判日期：民國110年05月14日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺南地方法院刑事裁定110年度聲字第259號聲明異議人即受刑人 黃德泉 上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，對臺灣臺南地方檢察署檢察官之執行指揮（109年度執更字第1969號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人黃德泉（下稱受刑人）前因違反毒品危
害防制條例等案件，先後判決確定，並定應執行之刑。受刑人入監執行後，107年9月7日獲准假釋，假釋中付保護管束。受刑人於假釋中另違反毒品危害防制條例案件，由鈞院以109年度簡上字第23號判決有期徒刑2月確定，檢察官以受刑人違反刑法第78條第1項規定撤銷假釋，據此發出執行命令執行殘刑有期徒刑1年4月1日。
㈡受刑人雖於假釋中另犯毒品危害防制條例案件，經法院判處
有期徒刑2月確定，參諸司法院釋字第796號解釋意旨及解釋理由書，倘因另受有期徒刑之宣告即一律撤銷假釋，顯與比例原則有違。受刑人既受6月以下有期徒刑之宣告，犯罪情節輕微，與受刑人入監服殘刑相較，自應謹慎衡量。受刑人已提前出獄，回歸社會，後受得易科罰金之刑度，即無必要使受刑人再入監服刑。
㈢檢察官於109年9月24日做成109年度執更字第1969號執行指揮
書命受刑人入監執行殘刑，而司法院釋字第796號解釋係於109年11月6日公布，法院自應重新衡量該指揮執行命令是否妥適。檢察官對於執行殘刑所開立執行指揮書，所憑之法令依據既有違誤，檢察官之執行命令確有不當，應予撤銷。爰依刑事訴訟法第484條規定聲明異議，請求撤銷檢察官於109年9月24日所做成執行殘刑之指揮命令等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固定有明文。又按此所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。檢察官既尚未核發執行指揮書令受刑人入監服刑，客觀上即未為任何執行之指揮，更遑論有何執行不當情事。受刑人僅以檢察官簽發之傳票內所載內容，認檢察官指揮之執行為不當，自有誤會，應予駁回異議（參照臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第236號裁定）。
三、經查：㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經判決處有
期徒刑8月、6月、3年7月、3年8月（共3罪）、3年8月、7月、6月確定在案，經本院以104年度聲字第1115號裁定定應執行有期徒刑5年確定，受刑人於103年7月4日入監執行，107年9月7日因縮短刑期假釋出監，經本院以107年度聲字第1759號裁定假釋中付保護管束，原預定於109年1月8日縮刑期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院調閱臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）103年度執字第8919號、107年度執更字第1906號執行卷宗核閱無誤。次查，受刑人於假釋期間內之108年9月24日再犯施用第二級毒品罪，經本院以109年度簡上字第23號判決處有期徒刑2月，已於107年7月7日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄可佐，並經本院調閱109年度簡上字第23號刑事歷審卷宗核閱屬實，上開部分事實應可認定。
㈡受刑人主張其因於假釋中另違反毒品危害防制條例案件，經
本院判決處有期徒刑2月確定，檢察官以其違反刑法第78條第1項規定已撤銷假釋，並據此於109年9月24日以109年度執更字第1969號執行案件做成執行殘刑之指揮命令等語。惟查，經本院調閱臺南地察署109年度執更字第1969號執行卷宗審核結果，檢察官於109年9月24日僅批示刑事執行案件進行單，發出傳票通知受刑人應於109年10月20日上午9時10分到場，此有上開刑事執行案件進行單附於上開臺南地檢署109年度執更字第1969號執行卷宗可參，檢察官並未於109年9月24日以109年度執更字第1969號執行案件做成執行殘刑之指揮命令。又法務部矯正署雖於109年9月14日以法矯署教決字第10901091050號函，以受刑人於假釋中更犯罪判處徒刑確定，依刑法第78條第1項規定，核予撤銷受刑人之假釋，有上開法務矯正署函在卷可佐，惟檢察官以本件受刑人雖經撤銷假釋，但係假釋滿1年後再犯有期徒刑之罪，難謂毫無悔意，且後案之宣告刑與本件殘刑比較，雖令入獄執行殘刑，不合比例原則，故建請將原撤銷假釋之處分予以撤銷（即恢復假釋），並經法務部矯正署臺南監獄另於110年2月9日發函予法務部矯正署，檢陳受刑人基於特別預防考量之具體情狀、審查撤銷假釋建議表及相關附件影本，請法務部矯正署參酌審查是否「撤銷」原撤銷假釋處分，亦有臺南地檢署審查撤銷假釋建議表、法務部矯正署臺南監獄110年2月9日南監教字第11006002190號函附於上開臺南地檢署109年度執更字第1969號執行卷宗可稽，堪認受刑人雖經法務部核予撤銷假釋，然臺南地檢署檢察官及法務部矯正署臺南監獄均已建請法務部矯正署審查是否「撤銷」原撤銷假釋處分中，且檢察官亦尚未核發執行指揮書令受刑人入監執行殘刑。
四、綜上，本案檢察官尚未核發執行指揮書令受刑人入監執行殘刑有期徒刑1年4月1日，客觀上即未為任何執行之指揮，更遑論有何執行不當情事。揆諸上開說明，受刑人僅以檢察官簽發之傳票內所載內容，認檢察官指揮之執行為不當，自有誤會，應予駁回異議。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國110年5月14日
刑事第十三庭法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官薛雯庭中華民國110年5月17日