裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第454號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳俊明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第646號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳俊明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋肆只均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：陳俊明分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年7月26日或27日某時許，在南投縣南投市○○街○○○號8樓之2其當時租屋處之地下停車場內，先以將海洛因放入針筒內注射之方式，施用海洛因後，再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於同月30日上午10時20分許，在上揭地點查獲，陳俊明並自行將內有其所有、施用海洛因所餘因而內含海洛因之殘渣袋4只之黑色背包交與警方，因而扣得上開殘渣袋4只，並經其同意後於同日下午2時許採集尿液送驗，結果呈海洛因代謝物之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告陳俊明於本院準備程序及審理時之自白。
㈡臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份。
㈢臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1份。
㈣台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）報告日
期為103年8月11日、報告編號為KH/2014/00000000號之濫用藥物檢驗報告1份。
㈤衛生福利部草屯療養院103年8月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份。
㈥查獲現場及扣案物照片共3張。
㈦扣案之海洛因殘渣袋4只。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告陳俊明曾因施用第二級毒品案件，經依本院87年度毒聲字第4號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年
6月10日執行完畢釋放；又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度易字第377號判處有期徒刑6月確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在該觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，被告此次施用毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。
㈣另按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第361號判處有期徒刑11月確定（下稱第1案）；又因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第741號判處有期徒刑8月確定（下稱第2案）；復因竊盜案件，經本院以95年度易字第449號判處有期徒刑10月，嗣上訴後又撤回上訴而確定（下稱第3案）。上揭第1至3案嗣經本院以96年度聲減字第1092號裁定分別減其宣告刑2分之1，並就第
1、2案定應執行有期徒刑8月又15日確定。經入監接續執行後，於96年12月3日縮短刑期執行完畢。其再因持有第二級毒品案件，經本院以97年度投刑簡字第339號判處有期徒刑2月又15日確定（下稱第4案），上揭第1、2、4案遂經本院以97年度聲字第756號裁定定應執行有期徒刑11月確定（下稱定刑案）。其又另於97年間，因施用毒品、贓物等案件，經本院以97年度訴字第696號分別判處有期徒刑1年、5月確定、以97年度訴字第711號分別判處有期徒刑10月、5月確定、以97年度審投刑簡字第226號判處有期徒刑3月確定、以97年度審訴字第185號判處有期徒刑1年確定、以97年度審訴字第320號分別判處有期徒刑10月、3月確定，再經本院以98年度審聲字第474號裁定定應執行有期徒刑
4年1月確定（下稱第5案）；繼於98年間因轉讓第一級毒品、持有第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第168號分別判處有期徒刑1年2月、1年2月、4月，應執行有期徒刑2年6月確定（下稱第6案）。上揭定刑案尚未執行完畢之刑期遂與上述第5、6案入監接續執行（刑期分別至98年
4月26日止、102年5月22日止、104年11月22日止）後，被告遂於103年1月20日縮短刑期假釋出監，至104年7月25日假釋期滿等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。揆之上開說明，雖本案被告係於假釋期間內犯罪，惟因被告假釋出監時，上述第5案已於102年5月22日執行完畢，距本件犯行未滿5年，仍屬刑法第47條第1項之「受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」，而為累犯，應分別加重其刑。
㈤按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該
管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院97年度台上字第3195號判決意旨參照）。經查，被告於103年7月30日遭查獲時，固主動將放有海洛因殘渣袋4只之背包交與警方，且於警詢時主動供承上揭施用第一級毒品之犯行，此有其當日警詢筆錄可參；惟被告於遭查獲前，因警方已對案外人 洪銘澤 持用之行動電話實施通訊監察，獲悉被告有多次撥打電話向洪銘澤購買毒品之通話內容（見其警詢筆錄所附之通訊監察譯文），斯時警方根據該等通訊監察譯文內容，已對施用毒品之犯行產生嫌疑，並將被告列為偵查對象，徵諸前揭說明，自與刑法第62條自首之要件不符，附此敘明。
㈥爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕
毒品犯罪之禁令，仍一再施用毒品，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪刑部分諭知易科罰金之折算標準。
㈦扣案之海洛因殘渣袋4只，係供被告施用所餘之物，業據被
告供承在卷，亦經鑑定屬實，有上開鑑驗書可稽，而其上所沾附之海洛因量微無從析離，應整體認係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。中華民國103年10月31日
刑事第二庭法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭勝華中華民國103年10月31日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。