裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第434號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林光裕上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第589號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林光裕施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：林光裕基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
3年7月16日下午2時許，在南投縣○○鄉○○○道路旁，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同月17日下午1時許○○○鄉○○路○○○號案外人 吳振基 住處內，以將海洛因放入針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同月17日下午3時50分許，警方持本院核發之
103年聲搜字第254號搜索票，前往上述吳振基住處內對吳振基執行搜索時林光裕在場，林光裕於前揭施用甲基安非他命及海洛因之犯行未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方自白前揭施用甲基安非他命及海洛因之犯行，同時自行將其施用海洛因所餘之如附表編號1所示之物及其所有、供其施用海洛因所用之如附表編號2所示之物交與警方查扣，復於同日下午5時45分許，為警經其同意後採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命及海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，因而查獲並接受裁判。
二、證據名稱：㈠被告林光裕於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡本院103年聲搜字第254號搜索票影本1份。
㈢南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本1份。
㈣南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表1份。
㈤中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為103年8月1日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告1份。
㈥衛生福利部草屯療養院103年8月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份。
㈦南投縣政府警察局扣押物品清單2份及臺灣南投地方法院檢察署扣押物品清單1份。
㈧扣案物照片1張。
㈨扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑之理由：㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告林光裕曾於88年間因施用第二級毒品案件，經依本院88年度毒聲字第1315號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月19日執行完畢釋放；又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年至94年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第234號分別判處有期徒刑9月、4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在該觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。
㈡又按甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2條
第2項第2款、第1款所定之第二級、第一級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第二級、第一級毒品之低度行為，應分別為其施用第二級、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。
㈣另按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。被告前於91年間因偽證案件，經本院以92年度投刑簡字第60號判處有期徒刑6月、緩刑3年確定（下稱第
1案），復於94年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第25
0號判處有期徒刑1年10月確定（下稱第2案），再於94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第
234號分別判處有期徒刑9月、4月，定應執行有期徒刑1年確定（下稱第3案），上揭第1案之緩刑遂經本院以94年度撤緩字第41號裁定撤銷確定，於94年6月3日入監接續執行上述第1案至第3案，於96年4月4日縮短刑期假釋出監，至97年5月13日假釋期滿。詎其於假釋期間之97年間又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第459號分別判處有期徒刑10月、5月確定（下稱第4案），前開假釋因而遭撤銷，留有殘刑1年1月又9日；再於97年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以97年度訴字第1698號分別判處有期徒刑9月、
5月確定（下稱第5案）；及於97年間因竊盜案件，經彰化地院以97年度易字第1249號判處有期徒刑10月確定（下稱第
6案）；另於97年間因3件施用第一級毒品案件，分別經彰化地院以97年度訴字第2984號、97年度訴字第2397號、97年度訴字第3153號判處有期徒刑7月、7月、7月確定（下稱第7案、第8案、第9案），又於97年間因5件竊盜案件，經本院以98年度審易字第23號分別判處有期徒刑5月、5月、7月、7月、7月，定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第10案）。而上揭第4案至第6案經彰化地院以98年度聲字第983號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定，上揭第7案至第9案則經彰化地院以98年度聲字第984號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定。於97年9月15日入監接續執行上開殘刑1年1月9日及第4案至第10案（殘刑之執行期間至99年6月9日止，第4至6案應執行有期徒刑2年6月之執行期間至101年3月14日止，第7至9案應執行有期徒刑1年6月之執行期間至102年9月14日止，第10案之執行期間至104年5月14日止）後，於102年7月22日又縮短刑期假釋出監，至104年1月20日假釋期滿等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。揆之上開說明，雖本件被告係於第二次假釋期間內犯罪，惟因第1案至第3案之殘刑已於99年6月9日執行完畢、第4至6案已於101年3月14日執行完畢，距本件犯行未滿5年，仍屬刑法第47條第1項之「受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」，而為累犯，應分別加重其刑。檢察官認未構成累犯，尚有誤會，附此敘明。
㈤刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知
悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，警方於103年7月17日下午3時50分許，係持本院核發之103年聲搜字第254號搜索票，前往案外人吳振基上揭住處欲對吳振基進行搜索，斯時被告恰巧在場，被告隨即自行將如附表所示之物交付警方，並自白上揭施用海洛因及甲基安非他命犯行，而在被告交付上揭物品及自白前，並無任何跡證足認被告有本案施用第一、二級毒品犯行，此有被告之警詢筆錄可證，核屬對未發覺之犯罪，自首並接受裁判，本院核本案案發情節及犯後態度等一切情狀，認為就其所犯之2罪，均合依刑法第62條前段規定，分別減輕其刑，並與前述加重事由先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行
，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪刑部分諭知易科罰金之折算標準。
㈦扣案如附表編號1所示之海洛因，係被告施用所餘之物，且
為第一級毒品，業據被告供承在卷，亦經鑑定屬實，有上開鑑驗書可證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，而用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹該海洛因，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，故其上沾附海洛因無從析離，應併予沒收銷燬之，至因送鑑用磬之部分海洛因既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告；扣案之注射針筒1支，係被告所有且供其犯施用第一級毒品罪所用之物，業據其供承在卷，而因其上所沾附之海洛因量微無從析離，應整體認係第一級毒品，爰亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第1項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
六、本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。中華民國103年10月31日
刑事第二庭法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭勝華中華民國103年10月31日附表：
┌──┬───────────┬─────────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼─────────────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因│1包（驗餘淨重0.0469公克，│送驗淨重0.0500││││含用以盛裝之包裝袋1只）│公克│├──┼───────────┼─────────────┼───────┤│2│殘留第一級毒品海洛因之│1支││││注射針筒│││└──┴───────────┴─────────────┴───────┘附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。