裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1236號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1236號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第563號中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25314號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、
（一）公訴意旨略以：被告甲○○意圖供自己施用，自民國93年
11月3日起至同年12月3日止，向不詳姓名年籍綽號「順哥」之男子，以第二級毒品甲基安非他命以半兩（18.75公克）新台幣（下同）1萬3千元之價格購買，嗣被告竟基於意圖販賣而持有，將其第二級毒品甲基安非他命毛重36公克，以其所有之電子磅秤分裝為毛重20.7公克1大包、毛重3.7公克2小包、毛重1.9公克2小包、毛重1.8公克2小包、毛重1.6公克1小包，準備除部分供其施用外，其餘再販賣予不特定之人施用。嗣於同年12月15日下午1時30分許，為警持搜索票至被告甲○○位於高雄市○○區○○路○○○號5樓之1住處搜索，當場在房間內櫃子查獲第二級毒品甲基安非他命1大包毛重20.7公克、電子磅秤1個、玻璃球1個、分裝空夾鏈袋1批及在其所有車牌號碼00-0000號自用小客車前座置物箱內查獲第二級毒品甲基安非他命毛重3.7公克2小包、毛重1.9公克2小包、毛重1.8公克2小包、毛重1.6公克1小包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
（二）本件公訴人認被告甲○○涉有前揭意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，無非係以被告於偵查中供稱有意圖將該毒品販賣他人等語，扣案之甲基安非他命1大包、7小包及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告為其論罪之依據。而訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命是自己要施用的，不是準備要販賣的，分裝好是因為便於自己外出釣魚時方便施用，不是要販賣才分裝的等語。
（三）被告於93年12月15日下午1時30分許，為警搜索高雄市○○區○○路○○○號5樓之1住處，當場在房間內櫃子查獲甲基安非他命1大包、電子磅秤1個、玻璃球吸食器1個、分裝空夾鏈袋1批及在其所有車牌號碼00-0000號自用小客車前座置物箱內查獲甲基安非他命7小包乙節，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙及照片10幀附卷可稽（見警卷第5至7頁、第15至19頁），且為被告所不否認。而扣案疑似甲基安非他命之晶體1大包、7小包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確均係甲基安非他命無訛（驗後毛重分別為20.6公克、3.6公克、3.6公克、1.8公克、1.7公克、1.7公克、1.8公克、1.5公克），有該院94年1月18日編號第0000-000號至第0000-000號檢驗報告各1紙在卷可憑（見偵查卷第19至26頁），固可認上開為警查扣之甲基安非他命確為被告所持有無訛。
（四）按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號判決意旨參考）。
（五）被告於案發時確有施用毒品之惡習，為其所自承，核與證人 潘欣怡 於原審審理時證稱：查到的安非他命、夾鏈袋、磅秤是甲○○的，伊有看過甲○○施用安非他命及海洛因等語相符（見原審卷第78頁、第79頁），檢察官對此亦不爭執，此部分亦堪信為真實。
（六）雖被告於偵查中供稱：「沒有販賣毒品，但我是有這樣想要賣給別人」等語（見偵查卷第12頁），惟被告於警詢及原審及本院審理時均未為如此之供述，且其所述僅係想要賣給別人之念頭，客觀上僅為心理內含之動機，並無證據證明被告已起意販賣，自不得以此資為被告已意圖販賣之依據。又被告雖持有空夾鏈袋1批，然夾鏈袋乃十分容易取得之物品，其價格亦甚為低廉，消費者通常1次均整批或整包買入，而有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶者亦所在多有；另扣案之玻璃球吸食器及夾鏈袋等物，通常亦為施用毒品所需使用之物，非即係意圖販賣毒品所必須之物；又扣案之甲基安非他命數量非鉅，且每包之重量並非相同，如係供販賣之用，應無是理。本件被告於原審及本院審理時供稱：分裝好是因為便於自己外出釣魚時方便施用；伊以磅秤控制施用的量等語，尚非不可採信。
（七）綜上所述，本件尚無從自扣案之毒品及扣案之物品，推知被告意圖營利而販入第二級毒品；或基於非營利意圖，或其他原因而持有第二級毒品之後，有起意販賣而未賣出各情，此外，復查無其他證據足證被告有被訴同條例第5條第2項之罪，此部分犯罪證據尚嫌不足。被告單純持有並施用第二級毒品乙節，應堪認定。
二、按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。本件被告持有扣案之第二級毒品既係為供自己施用，則其持有毒品之行為應為施用毒品所吸收，而其自93年11月初某日起至同年月9日止，連續施用毒品之同一行為，業經原審法院於93年12月15日以93年度毒聲字第2671號裁定送觀察、勒戒後，於94年1月17日始因無繼續施用毒品傾向釋放等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書（見偵查卷第14頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。同一案件既經不起訴處分確定，則不能再就該不起訴處分效力所及之上開被告持有毒品之行為重行起訴，檢察官今再為本件起訴，其起訴之程序顯屬違背規定（最高法院90年度台上字第6568號、91年度台上字第6334號判決意旨參考），應依刑事訴訟法第303條第1款為公訴不受理判決之諭知。
三、原審諭知被告無罪，固非無見，惟本件原應為公訴不受理之判決，已如前述。檢察官仍執前詞，指摘原判決未為有罪之判決為不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判，並諭知公訴不受理之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳明富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月30日
書記官魏文常