裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年上訴字第1637號刑事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1637號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1000號中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第547、549、550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前曾於民國（下同）86年間，因竊盜及詐欺案件，經臺灣南投地方法院於86年6月11日，以86年度易字第727號各判處有期徒刑1年、6月，並定應執行有期徒刑1年6月，由本院於86年9月25日，以86年度上易字第2115號判決上訴駁回確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院於86年6月3日，以86年度易字第381號判處有期徒刑4月確定，嗣上開3罪由本院以86年度聲字第986號定應執行有期徒刑1年7月確定，經入監執行後，於89年12月1日縮短刑期假釋付保護管束出監，於90年1月17日假釋付保護管束期滿，視為執行完畢。丁○○復意圖為自己不法之所有，於93年4月18日19時左右之夜間，以自其位於臺中市○○區○○路四段307號15樓之2租屋處陽台攀爬翻越至隔壁陽台，再開啟未上鎖之鋁窗而踰越該安全設備之方式，無故侵入乙○○位於同樓之3之住處竊取現金新臺幣（下同）1萬3千元，得手後正欲離去之際，適為乙○○發現，遂旋即自陽台翻越逃回自己上開租屋處，並逃至該棟大樓之電梯口，然仍遭緊躡追捕之乙○○拉住制止。丁○○為脫免逮捕，遂基於準強盜之犯意，當場出手毆打乙○○之臉部及嘴唇（傷害部分未據告訴）而施以強暴行為，致乙○○疼痛不已予以鬆手後，隨即趁機逃逸。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）於本院審理中，雖矢口否認有出手毆打被害人乙○○之犯行，辯稱：係被害人先出手毆打，其當時只是掙扎要跑云云，然查其於偵查中，業已坦承：「他要抓我，我要跑，他就打我，我就跟他兩人在那裡扭打。...我是從陽台爬進去，沒有帶工具，因為他們的鋁窗沒關，我偷了現金1萬3千元，後來偷完要走時，屋主回來，他看到我要抓我，我因為害怕就扭打脫逃」等語（見95年度偵緝字第547卷第13頁、第47頁）在卷，其於原審法院審理時，亦表明認罪之意旨（見原審卷第24、42頁），且其自白之情節部分，核與證人即被害人乙○○於警詢中證稱：「我就追上和他發生扭打...我立即追捕才與該名竊嫌發生扭打，扭打過程竊嫌毆打我臉部及嘴唇致我疼痛而鬆手」等語（見93年度偵字第11319號卷第7頁背面、第9頁），於原審法院審理中證稱：「我回家發現他在我家裡面，後來我就與他發生扭打...我看他出來之後我衝上去拉他手，他掙扎並反抗，他揮動他的手打我，我是從他側面去抓他，他手是從我人的方向揮過來，他有打到我，他用手打到我的臉及手，他是打我，不是在掙脫的時候弄到我」等語（見原審卷第42頁）相符，並經證人即保全人員 劉達星 、 林信安 於警詢時指述明確（見93年度偵字第11319號卷第10頁、第12頁）（上開被害人、證人於警詢時陳述之詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，然而，當事人〈即被告、辯護人及公訴人〉於原審及本院調查證據時，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌其等前開言詞陳述作成時之情況，並無任何不法情事，認為適當，得為證據），復有總統閣廈管理委員會入籍資料（見93年度偵字第11319號卷第16頁）在卷可稽，且有白色拖鞋1雙及圍巾1條扣案可資佐證，被告於本院審理中所為之辯解，並不可採。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，若此項準強盜有同法第321條第1項各款情形之一，自應依同法第330條之規定論處。又刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，有最高法院42年度臺上字第523號、25年度上字第6626號、68年度臺上字第2772號判例可資參照。又刑法第329條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以致使被害人不能抗拒為必要，此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同，最高法院亦著有91年度臺上字第3746號判決意旨可佐。查被告丁○○於夜間侵入被害人乙○○之住處、踰越鋁窗之安全設備行竊，並已竊得1萬3千元後，為脫免逮捕，而當場對被害人乙○○施以強暴行為，是核其所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款、第329條、第330條第1項之於夜間侵入住宅、踰越安全設備竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴之加重準強盜既遂罪。至公訴人雖未於犯罪事實欄內敘及被告業已竊得現金1萬3千元；然而，公訴人於證據並所犯法條欄內既已載明被告係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜既遂罪，且查，被告於警詢及偵查中自承其確有竊得現金1萬3千元等語，復與被害人乙○○於警詢中指述之情節互核相符，可見此部分之犯罪事實僅係公訴人漏未載明，逕予補充即可。又被告當場毆打被害人乙○○之臉部及嘴唇之行為，係其施予不法腕力之強暴行為，應為準強盜罪行為之一部，復查無積極證據足認被告係另基於傷害犯意為之，且被害人乙○○亦未就此對被告提出傷害告訴，故不得遽認被告應另負傷害罪責。又被告前曾於86年間，因竊盜及詐欺案件，經臺灣南投地方法院於86年6月11日，以86年度易字第727號各判處有期徒刑1年、6月，並定應執行有期徒刑1年6月，由本院於86年9月25日，以86年度上易字第2115號判決上訴駁回確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院於86年6月3日，以86年度易字第381號判處有期徒刑4月確定，嗣上開3罪由本院以86年度聲字第986號定應執行有期徒刑1年7月確定，經入監執行後，於89年12月1日縮短刑期假釋付保護管束出監，於90年1月17日假釋付保護管束期滿，視為執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定加重其刑。
三、原審依據上述理由，適用刑法第329條、第330條第1項、第47條，並審酌被告前即有竊盜前科之素行、其犯罪之動機在於竊取他人財物花用，於事跡敗露將遭逮捕之際，猶施強暴行為傷害他人身體，犯罪手段難謂平和，其正值壯年且身體壯碩，竟不思以正途謀職得財，再犯此加重準強盜犯行，嚴重危害被害人免於恐懼之自由及居家安寧，惡性非輕，又被害人所受傷勢及於原審法院審理時已表示願意原諒被告，及被告犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀（新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更），量處被告有期徒刑7年6月之刑。另以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告究有無前科、素行端正、子女眾多、經濟狀況欠佳、臨時起意，抑或已與被害人成立民事上和解等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，有最高法院51年度臺上字第899號判例足參，而查被告屢犯竊盜罪，前科累累，本件乃因無力繳納房租而犯之等情狀，並無客觀上足以引起一般同情而確可憫恕之情形，自無從適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。再說明扣案之白色脫鞋1雙、圍巾1條，雖為被告所有，業據被告供承在卷，然既非供本件犯行所用之物，爰不予宣告沒收。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱允適，被告提起上訴否認犯行而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月15日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國95年8月16日
Ａ