裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1214號刑事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1214號上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣 彰化 地方法院95年度訴字第207號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠84型可發射子彈具有殺傷力之改造半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣壹個）沒收。
其餘被訴殺人未遂部分無罪。
事實
一、丁○○曾於民國（下同）92年間，因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第895號各判處有期徒刑9月、5月，又於92年間，因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第778號判處有期徒刑4月確定，上開各罪並定應執行刑為有期徒刑1年3月，於94年1月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，於94年2月26日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。其明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於94年5月中旬某日，其在臺中市○○路上，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向不詳姓名之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之換裝土造金屬槍機及車除槍管內阻鐵而成之改造手槍1支（槍支管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈1顆而同時持有之，隨後即攜至在其彰化縣 員林鎮 湖水里湖水巷67-10號住處2樓房間藏放。嗣經警發現丁○○有持槍射擊丙○○之情事，而於94年12月22日10時左右，在彰化縣彰化市○○街○○○號彰化基督教醫院610號病房查獲丁○○，並在丁○○上開住處車庫扣得前揭改造手槍1支。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中，對於上開事實均坦承不諱，並有前開改造92手槍1支扣案可稽，且該扣案之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認該92改造手槍1支，係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及車除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年1月5日刑鑑字第0950000109號槍彈鑑定書1份在卷足憑，另參之被告曾用該槍枝射傷丙○○，是其所持有之該子彈亦具有殺傷力，至為明顯，足認被告上揭自白與事實相符而可採。從而，本件事證明確，被告上揭犯行足以認定，應依法論科。
二、核被告丁○○上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其未經許可，持有子彈部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一行為而未經許可，同時持有上揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從1重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（至被告行為後，刑法第55條雖有增設但書之規定，然係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自毋庸比較新舊法適用）。又被告前曾於92年間，因施用第1、2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第895號各判處有期徒刑9月、5月，又於92年間，因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第778號判處有期徒刑4月確定，上開各罪並定應執行刑為有期徒刑1年3月，於94年1月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，於94年2月26日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定加重其刑。
三、查被告丁○○行為後，中華民國刑法於94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、
225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、
316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第
56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自95年7月1日施行。其中槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪之法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元以上為重，且罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定僅加重其最高度，為不利於被告，依刑法第2條第1項規定，均以舊法有利於被告。但被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，按刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟新修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因〈如身分加減〉與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經本院綜合比較上開併科罰金最低額、易服勞役等結果，以被告行為時之規定較不利於被告，本件此部分均應適用修正施行後刑法關於罰金最低額、易服勞役之規定。
四、原審認被告丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原審以被告並非正當防衛為由而論以其殺人未遂罪名（詳如後述），尚有未洽。②原判決未及就上開刑法修正條文部分引用刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用，致未能適用新刑法之規定，亦有未洽。③原判決於據上論斷欄內漏引刑法第55條之規定，容有疏漏。被告以其並非殺人未遂為由而提起上訴，經核非無理由（至於指摘槍砲部分量刑過重，則無理由），且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知未經主管機關許可不得持有槍彈，竟仍向他人購買而持有，犯罪之動機誠屬可議，對社會治安存有潛在之危險，惡性非輕，惟念及其持有改造槍、彈之數量不多，且持有改造槍枝及子彈後，尚未以之作為犯罪工具，僅因丙○○持槍攻擊時據以反擊對方，未因此造成公眾或他人之現實惡害，且犯罪後坦承犯行、態度良好、深知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之換裝土造金屬槍機及車除槍管內阻鐵而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍支管制編號0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告射擊後之子彈1顆，因已失其子彈之結構及性能，而不具殺傷力，應已非屬違禁物，故毋庸為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：因被告丁○○之女友 周佩楨 之前藉故將 蔡原丞 所使用之車牌號碼0000000號自用小客車自不詳汽車旅館開走未還，事後丁○○知悉周佩楨、蔡原丞2人曾同在汽車旅館內，不但拒絕返還自用小客車，又放話要看蔡原丞如何解決此事，蔡原丞覺得自己無法處理，遂找綽號「不良」年約40歲之不詳姓名年籍之成年男子及丙○○幫忙找回自用小客車，為了找到丁○○住處，丙○○遂攜帶其所有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠改造手槍1枝及子彈2顆，並生若與丁○○發生衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意（丙○○所涉殺人未遂等罪，業經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第201號各判處有期徒刑4年、7年6月，定應執行刑有期徒刑11年，現上訴由本院以95年度上訴字第1745號案件審理中），先於94年12月9日20時左右，前往彰化縣○○鄉○○村○○路○號 謝宗穎 住家，並基於剝奪人之行動自由之概括犯意，先以上開改造手槍脅迫謝宗穎及 蔡勝有 2人帶同綽號「不良」者、蔡原丞等人到 蕭惠文 （按知悉丁○○住處）住處，並以若不帶他去找車，他就會向他們開槍等語之脅迫方式，而強制謝宗穎及蔡勝有一同前往蕭惠文的住處，致令蔡勝有及謝宗穎心生畏懼而不得不從，而一同前往位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號之蕭惠文住家，到達後，丙○○又以槍枝抵住蕭惠文腰部等方式，恐嚇蕭惠文、 蕭惠方 2人，若不帶他去丁○○家尋車，就要對他們開槍等語之脅迫方式，而強制蕭惠文、蕭惠方等人一同前往丁○○住處，並連續剝奪了蔡勝有、謝宗穎、蕭惠文、蕭惠方之行動自由。蕭惠文、蕭惠方心生畏懼，乃遭強制帶同丙○○等人共同搭乘3部車前往丁○○位於彰化縣員林鎮湖水巷40號住處，於該日23時左右到達丁○○住處後，丁○○自屋內監視目賭3輛自用小客車驅駛至住處，乃覺得有異狀，立即至住處2樓房間取出業已裝填子彈之可發射子彈具有殺傷力之改造仿貝瑞塔92手槍1支，並下樓至客廳等侯。同時並萌生若於衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意。此時，蕭惠文、丙○○下車後，丙○○持槍抵住蕭惠文，示意蕭惠文叫門，蕭惠文始趨前敲門，並叫喚「 順仔 」（台語），周佩楨聞聲開門後，蕭惠文往門內踏進一步，丙○○跟隨在蕭惠文身後進入，手持前揭改造手槍對丁○○問「車呢？」，復仍基於前開對 黃順意 射擊，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意，朝丁○○開槍射擊2槍（此時蕭惠文聽到丙○○開槍之聲音，隨即彎身調頭跑出），而丁○○於彼時（幾乎同時），見丙○○舉槍射擊之動作，一時怒火心生，亦同樣基於對丙○○射擊，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意，亦持改造仿貝瑞塔92手槍朝丙○○之身體開槍射擊1槍，結果2人均各自中彈，丙○○係受下腹壁潰瘍傷口（約1公分ｘ1.5公分），丙○○中彈後隨即逃出門外（至此蔡勝有、謝宗穎、蕭惠文、蕭惠方等人行動自由始未續受限制），搭乘 蘇玫玉 所駕駛之車號00－0000號自用小客車離開現場，前往蘇玫玉位於臺中縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○○弄○○號住處躲藏，丙○○先自行以美工刀取出子彈（因此受有左下背深部穿刺併小部分皮膚缺損約0.5公分ｘ0.5公分之傷害），倖未生死亡之結果。而丁○○則係受有腹部穿刺傷（彈頭停留在體內），丁○○中彈後，將其持有之前揭手槍拿至其住處車庫藏放，並由其兄長帶其前往醫院救治取出彈頭，亦倖未生死亡之結果，因認被告此部分所為，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。訊據被告堅決否認涉有殺人未遂之犯行，辯稱：其舉槍射擊係為自衛之正當防衛，因彼時，若不射擊，可能慘遭被害人丙○○殺害。再者，其係警告意味，並未瞄準丙○○之身體射擊，故其並無殺人之犯意等語。
六、按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」刑法第23條前段定有明文，因此，所謂之正當防衛，其客觀上必須存在緊急防衛情狀、實施緊急防衛行為，主觀上應出於防衛意思而為防衛行為。又「上訴人因仇人某甲等先行開槍射擊，逃入路側箐林中躲避，復因某甲等6人將箐林包圍，始開槍擊斃某甲而脫險，其為對於現在之不法侵害而出於防衛自己生命之行為，已屬毫無疑義，且當時在6人持槍包圍之下，頃刻之間，即有生命危險，因此開槍排除不法侵害，其防衛行為亦非過當，至該箐林是否另有無人攔阻之出路可逃，與其防衛權之行使，並無關係。」（最高法院29年度上字第537號判例參照），亦即，行為人對於現在、違法的侵害行為，出於防衛之意思，而實施客觀必要之防衛行為，且非屬防衛權之濫用，即可認屬正當防衛。經查：
①本件係蘇玫玉、蔡原丞、被害人丙○○等人持槍脅迫蔡勝有
、謝宗穎、蕭惠文、蕭惠方等人帶路而前往被告住處尋釁等情，業據證人蔡勝有、謝宗穎、蕭惠文、蕭惠方於警詢中（見偵查卷第48、44、51、56至57頁）分別供述明確。而關於本件係被害人丙○○先對被告開槍，抑或被告先對被害人丙○○開槍等情，亦經證人周佩楨於警詢中證稱：「有叫 阿文 之男子（蕭惠文）敲門，丁○○便叫我開門，開門後阿文進來隨後闖進1名不知名之持槍男子（丙○○），丙○○進入後即對著丁○○說『幹！車呢？』，丙○○隨即持槍朝丁○○射擊，丁○○亦從右邊褲子口袋內持起預藏之手槍朝丙○○還擊1槍」等語（見偵查卷第33頁），於原審證稱：「（案發當晚）10點多的時候蕭惠文來叫門。我（開門後）...丙○○進來之後問車呢就直接開槍。（蕭惠文）他一起走進來，開槍的時候他跟丙○○站同一邊，當時蕭惠文舉動很慌亂。...丙○○先開槍。...（妳當時看到丁○○開幾槍？）一槍...（當時丙○○開幾槍？）兩三槍...（丙○○有無在你客廳拉滑套？）沒有。（當時蕭惠文與丙○○在何位置？）蕭惠文站在前面」等語（見原審卷第62至64頁），證人蕭惠文於警詢中證稱：「一到丁○○家，持槍男子在我背後持槍押住我，叫我去敲門，...我進入，該持槍男子也一同從後面進入。我兩人進入後，該持槍男子就向丁○○說：『車子在哪』，並拉槍機上膛，我見狀，立即舉雙手，叫持槍男子不要開槍，但該持槍男子則馬上從我耳後開一槍，我ㄧ聽到槍就趕快跑出去，我跑到外面後，有再聽到2、3聲槍聲」等語（見偵查卷第51、52頁），於原審證稱：「拿槍那個人問我是不是知道丁○○的家，我說我知道，他的槍頂著我，叫我先走上車...（到了之後如何進去？）他站在我後面，他叫我去開門，然後裡面的人門打開，然後我們拉開，剛進去時候那個人看到他（被告），就直接對他開槍，然後我轉身跑到門外。...（丙○○）他跟我說什麼車，然後我轉身就跑到門外，丙○○站在我後面，然後進門之後他說車呢，就直接開槍，然後我轉到門後。不超過3秒，因為他門打開後就開槍。...他進門的時候就拉滑套，見到丁○○就開槍了。我只有聽到喀喀的聲音而已，因為他站在我後面。...（丙○○將槍舉起時你有無看到？）有的，我看到我肩上有槍管，之後他就開槍，然後我到門外。（丙○○舉槍之後多久後開槍？）沒有停留，他舉槍之後就開槍。我轉身往外跑。（往外跑之間你聽到幾聲槍聲？）最起碼兩聲。兩聲至三聲。是連續的。我連續聽到三聲。（之後有無聽到槍聲？）沒有，因為之後我就跑出去了。（你聽到的槍聲是很密集的槍聲？）是的。...（你是否可以確認何人先開槍？）押我的那個人，因為他一進門就朝他（丁○○）開槍。...（當時幾個人押你？）當時丙○○、蔡原丞。他們去二水找謝宗穎、蔡勝有，然後再到我家，我們再到丁○○家。...（只有你跟你弟弟認識丁○○？）對。（你跟你弟弟有無打電話給丁○○或是周佩楨說有人要去找丁○○？）沒有。」等語（見原審卷第109至113頁），證人蕭惠方於警詢中證稱：「蔡原丞邀去的那兩名男子帶同我胞兄蕭惠文下車到丁○○客廳外，那位年輕一點的男子就正面對丁○○連開3槍（我有聽到連續的3聲響《應係丙○○開2槍、被告開1槍》）」等語（見偵查卷第57頁）在卷，核與被告所辯情節相符。
參酌被害人丙○○為覓得被告之住處，先持槍要脅證人蔡勝有、謝宗穎去找證人蕭惠文、蕭惠方，再脅迫證人蕭惠文、蕭惠方帶同其等去被告住處，已如前述，則被害人丙○○不惜以持槍脅迫上開證人之方式，顯見其對被告尋釁之動機甚為強烈。且觀之被害人丙○○不自己叫門，而令與被告熟識之證人蕭惠文去敲被告之門，益見其目的在騙取被告之信任而開門讓其等入內，動機顯非良善！又被害人丙○○入門後，仍藏身證人蕭惠文之後，意圖以證人蕭惠文當人肉盾牌，更可堪認定其對被告有行兇之主觀犯意！故本院認上開證人所供係被害人丙○○先開槍等語，應堪採信（按上開證人於警詢時陳述之詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，然而，當事人、辯護人於原審法院調查證據時，同意將其等之證詞列為證據〈見原審卷第38頁〉，且本院審酌該等證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，並無任何不法情事存在，認其等之言詞陳述適當，自得為證據）。
②被害人丙○○於偵查中證稱：「他（被告）先開槍，當時現
場有蕭惠文和丁○○的女朋友，他開了2槍。...不是我先開槍的，當日我沒有拿槍抵著蕭惠文進來，我進去的時候只是要跟他要車，就事因為看到對方都有槍，我感覺到被射中，我才開槍的。」（見偵查卷第84頁），於原審羈押訊問時供稱：「我跟蕭惠文一起進去，然後丁○○發現不對勁，也發現不認識的人，就拿槍比著我，我也跟著從後面腰際拔出槍，然後停頓了2秒鐘，丁○○就開槍從我們的左腹部打中，我就連開兩槍，然後丁○○就再開1槍」云云（見偵查卷第97頁），於原審證稱：「我先拔槍，之後丁○○也拔槍，當時雙方有槍，當時我拔槍對準丁○○方向。當時情形我不知道何人先開槍，當時我不知道就聽到槍聲。我覺得我身體左腹部會痛，因為被子彈打到，然後我就開兩槍，當時我連續開兩槍。...（丁○○對你開幾槍？）一兩槍。總共有四聲。我自己有兩槍，其他可能是他開的。（你身上中幾槍？）一槍，子彈打中我左腹部。（有多深？）左後背部。（子彈何處挖出來？）左後背部。蘇玫玉他們幫我挖的。...（你在問丁○○車呢的時候，你的槍是否拿出來？）在問的時候就要拔槍了。因為丁○○看到不認識的人，他也要拔槍。那時候他看到蕭惠文後面是我，他不認識我，我問他車呢，那時候差不多一起拔槍。（你確認何人先開槍？）我不知道，但我是確定他不是故意要開槍。因為如果故意，他可以直接對我頭，不用僵持那麼久。那時候每個正常人看到槍都會怕，就是不敢開槍，才會僵持那麼久。...（是否你當時被射中，所以覺得是他先開槍？）是的。...我是被射中之後才開槍。...當時他槍對準我下部，不是要害的地方，是肚臍以下。因為我們都是在對峙，當時如果他要殺我的話一槍就可以。...（你是站在蕭惠文後面？）是的。我是在（被告）他家客廳上膛...當時我手往後的時候，他可能有看到，我們大約同時拿槍出來。我感覺痛才開槍。」云云（見原審卷第58至61頁），核其就是否被告先開槍一節，前後供述已然不一，況且，被害人丙○○現因殺人未遂等罪，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第201號各判處有期徒刑4年、7年6月，定應執行刑有期徒刑11年，現上訴由本院以95年度上訴字第1745號案件審理中，是其供述對於自己之刑事責任顯然有關而有避重就輕之嫌，難以採為不利被告認定之證據。
③從而，綜合上開證人之供述可知，被害人丙○○既係受蔡原
丞之託尋找被告丁○○住處，其目的在為找回自用小客車，動機本無不當，惟其竟持槍先後要脅證人蔡勝有、謝宗穎、蕭惠文、蕭惠方帶其等尋找被告住處，手段過於強烈而有可議之處！而且，被害人丙○○明知其與被告並不認識，若由其叫門，被告可能拒絕開門，因而命令證人蕭惠文叫門以騙得被告開門，若非其心懷不軌意圖尋釁，又何須如此？衡之個人之住家本即為家庭之堡壘，居住權人本有將非法入侵者逐出之權利（此在歐美等國更為明顯，甚至不乏將入侵者當場擊斃之案例），而查本案發生槍擊之地點係在被告住處客廳，顯見被害人丙○○係非法入侵者，如被告一開始即有傷人之動機，當無可能開門讓證人 蕭慧文 等人進入後始行槍擊被害人，而血濺自家客廳！況依上開證人周佩楨、蕭惠文等人之證詞，本案係被害人丙○○先對被告開槍，是被害人丙○○無故侵入被告住宅客廳，又先對被告開槍，其所為對被告而言，自屬「現在、違法的侵害行為」。其次，以槍枝威力之強大，極有可能一槍斃命，此與無從分別何方為不法侵害之互毆行為有別，如不立即開槍還擊，顯然無法立即有效終止被害人之攻擊，則本件在被害人丙○○對被告開槍之際，被告若不迅即反擊予以排除，自有可能當場喪命槍下，則其在此危急之際取槍反擊被害人，當可認係出於防衛自己生命之意思為之（故原審以被告主觀上認知槍彈極易使人喪命，而認其具有不確定之殺人故意，自有誤會）。又查被告既僅對被害人丙○○開1槍，且依被害人丙○○於原審所述，被告之槍管係對準被害人下部，而非對準頭胸部之要害部位，顯見被告所為係屬實施客觀必要之防衛行為。再參之被害人丙○○被槍擊後，隨即逃離現場，被告亦因受傷而無追逐動作，並無證據顯示其有過當濫用防衛權之情事，依上開說明，應可認其所為屬正當防衛行為。至被告本身持有槍彈之行為是否合法，與其能否主張正當防衛阻卻違法無涉，易言之，被告有無殺人之犯意，及其行為是否符合正當防衛之要件，應就行為當時之客觀環境加以認定，不能以被告持有改造手槍之行為屬於犯罪行為，逕予認其行為不能適用正當防衛之規定。另證人蘇玫玉於警詢中證稱：案發當時其等均坐在車上等待，只聽到槍聲四響等語（見偵查卷第39頁），其既未在場目睹，則證人蘇玫玉之上開供述無從採為本案之證據。而被害人丙○○之行政院衛生署彰化醫院診斷證明書，僅能證明其係遭被告槍傷，但不能據以否定本件被告正當防衛之事實，均併此說明。
④核被告丁○○為防衛其生命，對現在被害人丙○○不法之侵
害而開槍射擊，其所為自與刑法第23條正當防衛之要件相符，且本件亦難認被告之防衛行為過當，其對被害人丙○○開槍之正當防衛行為，應屬不罰，依法自應就被告被訴殺人未遂部分，撤銷原審有罪之判決，而為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項（新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較）、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月15日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
殺人未遂部分被告不得上訴，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國95年8月16日
Ａ