裁判字號：最高法院89年台上字第1034號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一○三四號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 李建民 律師右上訴人等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十九年一月二十日第二審更審判決（八十八年度重上更㈥字第一六二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一五五○、一五五一、一五五三、一六一五、一六一六、一六一七號），後，依職權送上訴，視為被告已上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○二人部分之判決，改判仍分別論處上訴人二人共同連續販賣毒品罪刑（上訴人二人並非共犯），固非無見。惟查：㈠原判決事實甲－二－㈠記載「乙○○與 劉永坤 基於共同販賣之概括犯意，自民國八十二年七、八月間起共同以每兩大陸海洛因新台幣（下同）十萬元，泰國海洛因十一萬元之代價連續將海洛因出售與 劉永欽 六次，數量共約『三兩』，……」等情，但理由欄內並未說明乙○○、劉永坤售與劉永欽之毒品數量共約為「三兩」之認定理由及依據，即遽依三兩之數量，而以每兩售價十萬元計算，認二人此部分之販毒所得為三十萬元（原判決第十四頁第十三行，另參原判決事實甲－二－五），已嫌判決理由不備。矧原判決又認定二人之販毒方式為「由乙○○將毒品交劉永坤送交劉永欽，並收取款項後交付乙○○」等情，如果無訛，乙○○、劉永坤二人此部分之販毒所得，既均由劉永坤經手，則劉永坤實際向劉永欽收取之款項，即係二人販毒之所得，而據劉永坤供稱：「……我收了二次錢，一次八萬元，一次十三萬五千元，……」等語（偵字第一五五三號卷第十七頁），所供述之販毒所得，與原判決之上開認定，亦不相同，實情究何﹖原審未進一步予以究明。㈡原判決事實乙部分認定甲○○向 吳來旺 購入毒品二公斤後，即先後販賣與 鍾鵬騰 二次，每次各為十八兩，另經警扣得海洛因七塊，淨重二四四○‧四四公克等情。依此事實，甲○○販入之毒品共僅為二公斤（二○○○公克），但其售出及經警查扣之毒品則共為三七九○‧四四公克（一兩為三七‧五公克，37.5×18×2=1350,1350＋2440.44=3790.44），與其販入之數量顯不相符，其多出之一七九○‧四四公克海洛因何來﹖是否亦係意圖販賣而向吳來旺販入﹖抑另有來源，原審亦未詳予查明。㈢原判決援引上訴人二人及共同被告 楊思齊 、鍾鵬騰、陳淑貞、 郭見志 之供述為判決基礎，於理由欄內僅籠統說明「已據被告某某供承不諱，並據同案被告某某於警訊或偵查中供明」云云，及註明「參閱某某卷或某某卷某某頁」，但依各該卷內資料，上開各人前後之供述並不相符，即以上訴人甲○○為例，依原判決註明所援引之資料（原判決第十三頁倒數第一行至第三行），其前後所供即有「約在八十二年十月間開始有買毒品，我所販賣及持有之海洛因都是向乙○○所購買。我為了怕被警方查獲，曾委託楊思齊、郭見志多次替我運送毒品給買毒者鍾鵬騰，每次一至二塊九點三兩毒品」、「鍾鵬騰租住在台北市……他每次向我買毒品都是以呼叫器秘書電話聯絡約定後，我再叫郭見志……為我將毒品送給他。前後有三、四次」（偵字第一五五三號卷第十三頁）、「八十二年十月份左右開始（幫忙乙○○送貨），都送給鍾鵬騰……」、「由我這裡出貨的共有二十多塊了」（同前卷第三十三頁）、「（毒品是向吳來旺購買的），每要交易時，吳來旺均會先以呼叫器知會我交易地點，待我取得毒品海洛因，將毒品販賣後，再將金錢依吳來旺所講的銀行帳號匯款過去」（同前卷第四十六頁）、「……我叫郭見志拿伍塊海洛因到康華飯店給鍾鵬騰，價錢為新台幣九十七萬元，……」（偵字第一六一七號卷第四十五頁反面）云云之不同，原判決竟籠統謂「前揭事實乙部分，被告甲○○向吳來旺販入毒品海洛因，出售予鍾鵬騰由郭見志負責送貨之事實，業據被告甲○○於警訊、偵查中供承不諱」，並註明見上開各卷各頁云云，而未予取捨，引據其具體採用之供述內容，致證據理由，多有矛盾，或理由欄之說明有不盡完整之情形，尤本件為分別判處上訴人死刑及無期徒刑之案件，更見其之疏略。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。又上訴人二人之犯罪時間雖均在毒品危害防制條例公布前，本件亦係適用舊法即肅清煙毒條例論罪科刑，但新條例已廢除舊條例有關覆判程序之規定，回歸刑事訴訟程序，本乎程序從新原則，本件應依刑事訴訟程序辦理，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月六日