最高法院90年度台上字第3147號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第3147號刑事判決

裁判日期：民國90年05月24日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決九十年度台上字第三一四七號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月二日第二審更審判決（八十九年度重上更㈧字第一三九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一五五○、一五五一、一五五三、一六一五、一六一六、一六一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○○二人部分之判決，改判仍分別論處上訴人二人共同連續販賣毒品罪刑（上訴人二人並非共犯），固非無見。惟查：㈠販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，此項犯罪構成要件事實，並應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其認定之理由及依據，使事實理由兩相一致，方為適法。原判決於事實欄固分別記載上訴人二人「基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意」等情，但理由欄並未說明上訴人二人如何具有營利意圖之認定理由及依據（原判決事實、理由僅記載及說明上訴人二人售出海洛因之價格，並未記載或說明其等販入之價格，故如未說明，上訴人二人是否有營利意圖，原判決即屬無從查考），已嫌判決理由不備。㈡原判決事實一－㈣初載「 楊思齊 為警查獲後，乙○○仍基於同一販賣毒品海洛因營利之概括犯意，先後於民國八十三年元月初、同月二十八日左右，二次透過知情且有幫助販賣毒品犯意之 張劍能 聯絡泰國綽號『 阿鹹 』不詳姓名之成年人，張劍能於『同年元月二十八日左右』，透過知情亦有幫助販賣毒品犯意之 江瑞清 ，接續數次聯絡乙○○，嗣再由綽號『阿鹹』者在台北市某處，直接將已走私進口之毒品海洛因販賣予乙○○」，旋又載「乙○○取得毒品海洛因後，於『八十三年元月中旬某日』，在台北市○○路○○○號康華飯店五○七室，以毒品海洛因七百餘公克一百一十萬元（新台幣，下同）之價格，販賣予 鍾鵬騰 ，……」等情（原判決第三頁倒數第三行至第四頁第七行），關於販入、賣出之時間，亦有矛盾。另事實一－㈠記載，乙○○與 劉永坤 先後販賣六次海洛因予 劉永欽 ，「數量共約三兩」等情（原判決第二頁倒數第五行），理由欄則援引劉永欽供稱：「共買了三十八萬元，重三兩多」等語為判決基礎，並據以計算乙○○此部分販賣所得為三十八萬元（原判決第七頁第七行，第十四至第十七行，第二十二頁第六至八行）。事實一－㈡記載：乙○○與楊思齊先後以每兩七萬元之價格，每次一兩，連續販賣毒品海洛因予 黃國寶 施用，「計三次」等情（原判決第三頁第四至六行），理由欄初亦援引楊思齊之供述，說明乙○○、楊思齊販賣海洛因予黃國寶之次數為「三次」（原判決第九頁第八至十行），但嗣又謂「乙○○、楊思齊販賣海洛因予黃國寶「計四次」，並以此計算二人此部分販賣所得為二十八萬元，據以諭知沒收（原判決第二十二頁第九行，按原判決對與 陳淑貞 共犯所得之七萬元，未予諭知沒收，故其諭知沒收之總額，與依原判決認定之事實計算，所應沒收之數額相符），主文、事實、理由，亦均有矛盾。案關重典，應認仍有發回更審之原因。又上訴人二人之犯罪時間雖均在毒品危害防制條例修正公布前，本件亦係適用舊法即肅清煙毒條例論罪科刑，但新條例已廢除舊條例有關覆判程序之規定，回歸刑事訴訟程序，本乎程序從新原則，本件即應依刑事訴訟程序辦理，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年五月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月二十九日