裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第1114號刑事判決
裁判日期：民國90年06月19日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易字第一一一四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十九年度偵字第一○七六八號），本院高雄簡易庭認不宜以簡易判決處刑（八十九年度雄簡字第八九○號），簽移本院依通常程序審理，本院判決如左：
主文乙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
附表所示之電子遊戲機伍拾壹台，均沒收。
事實
一、乙○○係設於高雄市○○區○○街○○○號二樓「如炬企業有限公司」（懸掛招牌為「邁可花式撞球俱樂部」）之負責人，明知該公司經高雄市政府建設局核准登記營事業項目為⑴運動器材批發業⑵玩具、娛樂用品批發業⑶運動器材零售業⑷玩具、娛樂用品零售業⑸國際貿易業⑹菸酒批發業⑺飲料批發業⑻食品、飲料零售業⑼菸酒零售業⑽飲料店業。核准業務並不包括經營撞球場業及電子遊戲場業務，並明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業規定，竟未依規定向主管機關高雄市政府辦理營利事業登記，自民國八十九年二月三日該條例公布施行起至同年五月十七日止，在其經營之上開店內，擺設如附表所示之電子遊戲機供不特定人投幣為益智類之遊戲，而違規經營電子遊戲場業。嗣於八十九年三月三十日晚間十時十分許及同年五月十七日晚間十時十五分許分別為高雄市政府警察局苓雅分局及高雄市政府建設局在上址臨檢查獲。
二、案經高雄市政府建設局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，迭據被告乙○○於警訊、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即現場查獲之警員甲○○於本院審理時所證述之情節相符，並有高雄市政府營利事業登記證、變更登記事項卡、高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表、高雄市政府聯合稽查紀錄表各一紙及現場照片六張在卷可稽，被告自白顯與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按電子遊戲場業管理條例第四條第一項前段規定「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光、影像、圖案、動作之遊戲機具」，故上開營業中之機台，自屬電子遊戲機無訛。次按所謂「經營電子遊戲場業」，並不以專營或主要營業為設置電子遊戲機，經不特定人娛樂之營利事業為限，業經主管機關經濟部於八十九年九月十九日以經（八九）商字第八九二一八一五八號函釋明確，應以被告是否有經營此事業為準，縱被告所營事業雖非主要或專營電子遊戲機，仍有同條例之適用。次按電子遊戲場業管理條例第十五條規定之立法意旨係為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依該條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，是以騎樓、走道、寺廟、補習班等場所，自不得設置電子遊戲機營業，此亦有經濟部八十九年三月七日經（八九）商字第八九○○五五二一號函釋一紙在卷可參。至電子遊戲場業管理條例雖係商業登記法之特別法，該條例未規定者，依商業登記法之規定，該條例第一條第二項固定有明文，惟一般未辦商業登記而開業，僅得連續處罰罰鍰，已無刑事處罰（八十八年十二月二十九日修正公佈），與本條例未辦電子遊戲場業登記須刑事處罰不同，立法上顯然欲以刑事罰管制電子遊戲場業，本條例第十五條所謂未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，當然包括符合要件，尚未登記即營業者及不符合要件，無從辦理登記而營業者，不能以行為人不具該條例之要件，謂其毋庸辦理登記，而不得予以刑事處罰。另商業登記法第四條第一項雖規定小規模商業免辦登記，惟電子遊戲場業並非中央主管機關經濟部所定之小規模商業，自不得以其電子遊戲之規模大小或營業額多少，謂其為免辦登記之商業。核被告乙○○所為，係違反公司法第十五條一項公司不得經營登記項目以外之業務之規定，應依同法第十五條第三項論處及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，其違反同條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。被告未經許可於同址經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為之行為，乃實質上一罪，應僅論以一罪。又被告以一未經許可經營登記項目以外之業務行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重以電子遊戲場業管理條例第二十二條規定論處。爰審酌被告為圖謀小利，未向主管機關申請營利事業登記，即擅自經營電子遊戲場業，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且擺設時間非長，尚查無有何重大之獲利情事等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，其第一項前段規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，本件被告犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，應適用裁判時之法律，故依刑法第二條第一項前段之規定，就被告所宣告之刑併以諭知易科罰金之折算標準。至如附表所示之電子遊戲機五十一台，係供犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷可按，雖查獲時未經警扣案，然亦不能證明業已滅失，仍應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。
三、另起訴書犯罪事實雖載有被告「擺設電腦十七台，供不特定之人遊戲，從事電子遊戲場業，：：：」等語，因認被告此部分尚涉有違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。然查，電子遊戲場業管理條例自八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部於八十九年五月五日（八九）商字第八九О一二四二八號函指出：「業者利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ７９９９９О其他娛樂業』（．．．）項下營業」；該部於八十九年五月十九日經（八九）商字第八九О一三四九四號函亦指出：「按其他娛樂業（利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者）非屬電子遊戲場業。」並謂「其他娛樂業所訂三種營業所提供之遊戲軟體，部分或未國內廠商代理進口，而係由個人至國外網站下載而得，此與『電子遊戲場業管理條例』規範電子遊戲場業之管理在於營業分級與機具分類及評鑑、查驗貼證（該條例第四、五、六、七、十一、十四、十七等條文）自有不同，固不宜將之視為相同行業」；該部於八十九年三月二十四日經（八九）商字第八九二О五八五三號函更指出：「：：：至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體，因其所提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是經濟部於八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三О一八九號會議記錄將本行業歸類於J799990其他娛樂業」，亦即頒佈該條例之中央主管機關已明示，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬其他娛樂業，非屬電子遊戲場業。復觀以電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（第三條）。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（該條例第四條第一項）。又電子遊戲機分成益智類、鋼珠類及娛樂類（該條例第四條第二項）。關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（第五條）。若對照同條例第六條規定，「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」可知，該條例第四條雖亦有「電腦」字樣，但該「電腦」應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦不同。亦即該條例所規範者，係指利用電腦原理及相關電腦配件所組成可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具。一般個人電腦內雖亦可儲存或自網際網路上擷取可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載把玩使用，但此僅係具備強大功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非電子遊戲場業管理條例所規範利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，均應依該條例第六條之規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證。此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合。綜上所述，被告雖有擺設電腦十七台提供消費者得以利用網路功能上網娛樂而按時收費之事實，然因該等業務不在該條例規範之列，不屬電子遊戲場業，自無適用電子遊戲場業管理條例之理。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告此部分之行為有何違反電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之犯行，不能證明其犯罪，本應就被告所涉此部分之事實為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年六月十九日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭淑臻中華民國九十年六月十九日附表：
┌─────┬───┐│快打│九台│├─────┼───┤│九六快打│二台│├─────┼───┤│九七快打│六台│├─────┼───┤│九八快打│六台│├─────┼───┤│魔術方塊│二台│├─────┼───┤│ＤＪ│一台│├─────┼───┤│中國龍│一台│├─────┼───┤│一九四五│一台│├─────┼───┤│雷電│一台│├─────┼───┤│戰斧│一台│├─────┼───┤│越南大戰│一台│├─────┼───┤│飛機│二台│├─────┼───┤│打槍│一台│├─────┼───┤│三國志│二台│├─────┼───┤│比一比│二台│├─────┼───┤│劍魂│二台│├─────┼───┤│爆破王│一台│├─────┼───┤│賽車│四台│├─────┼───┤│一九四三│二台│├─────┼───┤│摩托車│二台│├─────┼───┤│其他│二台│├─────┼───┤│共計│五一台│└─────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
公司法第十五條第三項公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。