裁判字號：臺灣高等法院102年家上字第112號民事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決102年度家上字第112號上訴人即被上訴人 董培康 被上訴人即上訴人 梁繁妹 訴訟代理人 陳河泉 律師上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國102年4月2日臺灣新北地方法院101年度婚字第222號第一審判決各自提起上訴，本院於民國103年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於判准兩造離婚及命梁繁妹給付部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，董培康在第一審之訴駁回。
董培康之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由董培康負擔。
事實及理由
一、上訴人董培康主張：伊與上訴人梁繁妹於民國58年8月22日結婚，婚後伊於65年間外派至沙烏地阿拉伯工作，梁繁妹及子 董烈武 、 董烈明 分別於同年底及70年初至沙國與伊共同生活，嗣因子女教育問題，乃由梁繁妹於74年初攜3名子女前往美國讀書，而伊因工作關係，從此與梁繁妹分隔兩地，一年僅見一次面，夫妻感情日漸疏遠。伊於88年8月1日退休後，90年移民赴美與梁繁妹及子女團聚，未料梁繁妹與伊分房住，甚至要求伊三餐及生活自理，致伊無法適應，半年後便獨自回臺居住，10餘年來伊與梁繁妹長期處於分居狀態，而梁繁妹鮮少回臺，即使回臺亦不與伊聯絡，未履行同居之義務。又梁繁妹自74年赴美後，從未回伊設於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號2樓房地（下稱系爭房地）之住所居住，而係住在其姐姐家或娘家，堪認有惡意遺棄伊之事實，且兩造長年未共同生活，婚姻已有嚴重破綻，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，訴請判准兩造離婚。兩造婚姻關係消滅後，伊另得依民法第1030條之1規定，請求平均分配剩餘財產之差額。而伊名下無財產，兩造於婚後購置之系爭房地則登記在梁繁妹名下，是系爭房地之價值新臺幣（下同）7,572,088元即為兩造剩餘財產之差額，伊自得請求梁繁妹給付3,786,044元等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、梁繁妹則以：董培康退休後每月尚領有5、6萬元之月退俸，且因其具公務員身份，故享有18%高額定存利率優惠，顯見董培康根本未如其所稱陷於生活、經濟上之困難。而伊陪同子女赴美就學及生活，因子女求學之花費甚鉅，伊亦自90年起擔任小夜班之護理工作。董培康於90年後偶爾至美國與伊及3名子女共同生活，因伊之工作為小夜班之護理人員，須晚出早歸，與董培康之退休作息大有差異，故董培康為不打擾伊之生活作息，主動與伊分房而睡，伊並非刻意疏遠董培康，今董培康竟為與伊離婚而顛倒是非，顯不可採。甚且董培康於99年2月19日家庭會議中承認其在外派印尼時發生外遇，並生下3個孩子，最大的兒子15歲，要繳高額學費、生活費等語，則兩造婚姻關係縱生破綻，亦係因董培康未對婚姻盡忠誠義務所致，實應歸責於董培康。又董培康不讓伊返臺居住，亦不給伊系爭房地之鑰匙，故伊之前為照顧年邁重病之父母回臺灣時，均住在娘家或姊姊家。而董培康於96年因大腸癌住院時，伊與子女均有以電話關心董培康病情，董培康表示伊可以不要回臺灣，僅須把來回臺灣之機票錢交給其即可，伊及子女均按照董培康之指示辦理，卻被扭曲為不關心董培康。伊在他鄉母兼父職，倍極辛苦，竟反遭董培康以不實言論片面提起訴訟，請求離婚及分配系爭房地，殊為不公。再者，伊獨力扶養3名子女成人，目前名下只有系爭房地，並無多餘錢財，倘由兩造平均分配系爭房地，對伊顯失公平，應減低或免除董培康之分配額等語為辯。
三、原審為董培康部分勝訴之判決，即判准兩造離婚，並判命梁繁妹應給付董培康3,433,095元，另駁回董培康其餘請求。
董培康就其敗訴部分，提起一部上訴（未據聲明不服部分，業已確定），上訴聲明為：㈠原判決關於駁回董培康後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡梁繁妹應再給付董培康352,949元。梁繁妹則答辯聲明：
上訴駁回；並就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於梁繁妹部分廢棄。㈡上開廢棄部分，董培康在第一審之訴駁回。董培康則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第68頁背面）：㈠兩造於58年7月19日結婚，婚後並未約定夫妻財產制，育有
董烈武、董烈明與 董欣 如等三名成年子女（見原審卷㈠第56-57頁）。
㈡坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分1/4，及其
上555建號（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號2樓）房屋（即系爭房地）為梁繁妹於65年8月間因買賣取得之婚後財產（見原審卷㈠第41-42頁）。系爭房地經原審囑託訴外人 呂煥章 建築師事務所鑑價，認定系爭房地於起訴時即101年2月29日之價值為7,958,224元，而依101年度一般用地稅率扣除預估土地增值稅1,092,035元後，價值為6,866,189元（見原審卷㈠第129-174頁）。
五、董培康主張梁繁妹對其惡意遺棄在繼續狀態中，且兩造長期分居，已無夫妻之實，婚姻業已出現難以回復之重大破綻，其得依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定訴請裁判離婚等情，俱為梁繁妹否認，就此等利己之事實，依民事訴訟法第277條第1項前段規定，應由董培康盡舉證之責。經查：
㈠按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院
請求離婚，民法第1052條第1項第5款著有明文。而夫妻之一方無正當理由與他方別居，固屬違背同居義務，惟前引法條所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院40年台上字第91號判例參照）。
⒈兩造均同認彼等自74年起因工作及子女赴美就學因素分居
至今，可知梁繁妹係因赴美照顧子女方未與在沙國工作之董培康共同生活，是其斯時與董培康別居具有正當理由，自非違背夫妻同居義務。而董培康自承其88年退休後，曾赴美與梁繁妹同居約半年，嗣獨自返臺居住，足證董培康退休後，因子女已在美定居，其乃赴美與梁繁妹同住，並未遭拒，顯見梁繁妹主觀上並未拒絕與董培康同居，客觀上亦無違背同居義務之事實，揆諸前開說明，要難認為其有惡意遺棄董培康之舉。
⒉董培康雖主張：其赴美與梁繁妹同居期間，梁繁妹與其分
吃、分睡，且其回臺定居後，梁繁妹縱使回臺，亦拒絕與其同居，實有惡意遺棄之實云云。然梁繁妹陳稱董培康赴美定居期間，其因從事夜班護理工作，生活作息與董培康不同，始分房居住並各自料理生活乙節，為董培康所不爭執。再者，兩造之女 董欣如 於94年起因罹患憂鬱症在家休養數年，均由梁繁妹照顧，亦經兩造之子董烈武證述明確（見本院卷㈡第32頁），可知董培康退休後赴美與家人團聚，兩造係因梁繁妹工作之故，作息時間互異，乃協議分房而居，且董培康獨自返臺定居後，梁繁妹係因工作或照顧董欣如之故始續留美國，並非無故不返臺與董培康同住，要難執此認定梁繁妹係惡意遺棄董培康。至梁繁妹雖不爭執其於董培康獨自返臺定居後，曾多次回臺省親，回台時並未與董培康同住等情，然證人即梁繁妹之弟 梁垠壘 、 梁垠錄 均證稱：梁繁妹近年來多次因父母健康狀況不佳回國省親，回國後住在桃園大園老家照顧父母，董培康亦會在梁繁妹返國時至桃園大園老家探視其等父母等語（見本院卷㈡第53-54頁），足證梁繁妹返臺時係為就近照顧父母方未與董培康同住，且董培康對梁繁妹回國至老家照顧父母一事非但明知，亦未表達反對之意。更有甚者，董培康自認其與弟弟、弟媳同住，梁繁妹並無其住所鑰匙，且於本件上訴後，因梁繁妹抗辯未獲交付鑰匙乙節，方交付住所鑰匙予梁繁妹（見本院卷㈠第67頁背面、卷㈡第66頁），核屬訴訟技巧，尤徵董培康多年來主觀上亦無欲與梁繁妹同居之意，其臨訟方執前詞主張梁繁妹拒絕與其同居，係有計畫棄養其云云，顯屬非是，所言委無足取。準此，梁繁妹既未惡意遺棄董培康在繼續狀態中，自不構成上開離婚事由，董培康依前引規定請求裁判離婚，誠非有理。
㈡再按民法第1052條第2項規定：「有前項以外之重大事由，
難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，至於有無此法條所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，應依客觀之標準，認定婚姻是否已生破綻而無回復之望，且此難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。又婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符立法本旨（最高法院95年度第5次民事庭會議決議參照）。
⒈董培康雖主張兩造分居多年已無夫妻之實，且感情冷淡難
以維持婚姻，並舉其在96年間因罹癌開刀治療，梁繁妹未返臺探視，且98年其母過世時梁繁妹亦未回國奔喪，為其例證。然兩造之子董烈武、董烈明出具之聲明書對此記載：「……2007年父親大腸癌手術，當我們得知十分著急，正商量如何返臺看望照顧，但父親來電話說我們不必回去看他，只要把機票錢給他就好。母親因工作且妹妹身體欠安仍療養中就沒返台照顧父親。我們兄弟則依父親要求按月寄錢給他，直到他說不必再寄為止……當奶奶過世時，父親指示母親和妹妹不必回臺灣，只要我們兄弟返台奔喪並負擔五萬台幣喪葬費」等字（見原審卷㈠第125頁），董培康雖以董烈武、董烈明自小離臺，中文程度不佳為由，質疑前開聲明書內容之真實性，然董烈武到庭證稱其雖自小離臺，惟在國外有繼續接受中文教育，前開聲明書為其親筆書寫等語（見本院卷㈡第30頁背面、第32頁），董培康對此並無異論，堪信前開聲明書確為董烈武依其親身見聞所寫就，內容應可信實，由是可知梁繁妹係因工作且需在美照顧生病之董欣如，始未回國照顧罹癌之董培康；且係因董培康之指示，梁繁妹方未於婆婆過世後回臺弔唁，而係由其子董烈武、董烈明代表回臺奔喪，要難執此認定梁繁妹已對董培康毫無關愛之情，雙方之感情已出現難以回復之破綻。
⒉再者，兩造雖分居多年，然觀之內容為董培康所不爭執、
由董培康之妹 董怡君 出具之聲明書記載：「……因大嫂（即梁繁妹）任教於國立臺北護理專科學校，我父親過世後，我母親赴臺北和大嫂同住，協助照顧侄兒們，他們相處和樂，婆媳似母女，鄰居都稱羨……我母親本來住永和，後來因年老不良於行，即搬移到桃園二哥家住，二哥過世後，搬到嘉義我家住。大嫂出國後若有回國都到永和或桃園或嘉義探望我母親，也給紅包，母親在嘉義我家住時，大嫂回臺多次探訪。我大嫂赴美後，我兩個兒子先後赴美進修、工作、成家均受她諸多照顧。我目前在美與大嫂同住，我們姑嫂似姊妹如朋友，彼此扶持協助……」等字（見原審卷㈠第127頁），可知梁繁妹婚後始終與董培康之家人往來密切，且相處甚歡。再參酌梁垠壘證稱：其初中起就和兩造同住，其和董培康感情非常好，88年董培康退休後長住臺灣，其和董培康有婚喪喜慶時會聯絡，且董培康2年前曾向其借錢（見本院卷㈡第52頁背面），及梁垠錄證稱：梁繁妹回臺灣時，董培康亦會到大園老家探視其父母；其父親過世時梁繁妹因工作之故無法回台，係由董培康代替梁繁妹來盡孝，每次法會都會來參加等語（見本院卷㈡第53-54頁），亦可知董培康與梁繁妹之家人多年來亦維持良好關係。是兩造雖長期未同居，然各自在臺灣與美國，與對方之親族和睦相處，顯見兩造相互間、或與彼此家人間之互動模式，並非已冷淡到形同陌路人之程度，客觀上實難認為兩造之感情基礎已失，婚姻業已出現難以回復之重大破綻。是董培康援引前開規定訴請裁判離婚，即屬無據。
⒊退步言之，縱認兩造婚姻已生無法回復之重大破綻（純屬
假設語），董培康得否訴請裁判離婚，亦須視其對此破綻之有責程度是否低於或同於梁繁妹而定。經查：
①董烈武、董欣如一致證稱：董培康自2005年起常打電話
向兒子要錢，卻又不肯說明錢的用途，後來又向梁繁妹要求出售系爭房地，2010年間董培康赴美，兩造與子女共同召開家庭會議，會議中董培康表示其在印尼工作時怕得傳染病，找了一個女的住在一起，共生了3個小孩，小孩慢慢長大開銷增加，其需要錢資助印尼的家庭等語（見原審卷㈠第112頁背面、本院卷㈡第31頁背面），董培康雖稱前開證詞不實，然本院審酌董烈武、董欣如與兩造均屬至親，衡情實無偏袒任何一方之必要，是其等所為證詞，應可採信。
②再參以董培康陳稱其年輕時有逢場作戲，但未與他人辦
結婚、認領等手續（見原審卷㈠第64頁），及坦認其退休後曾數度出入境，係至印尼訪友等情（見本院卷㈠第66-67頁），益徵董培康確曾違背忠誠義務，且退休後仍與居住在印尼之某人，維持相當程度之聯繫。另佐以董培康退休後獨自在臺居住，每月領有數萬元之月退俸，又享有公務員獨享之優惠存款利息，足敷支應其生活所需，卻仍不時向子女需索金錢，又拒不說明資金用途，梁繁妹指稱董培康係以金錢資助另一個家庭，諒非無的放矢之論。是梁繁妹主張董培康在印尼外遇生子，尚非子虛，董培康對此空言否認，則非可採。
③承前所述，董培康於兩造婚後違背忠誠義務，而外遇生
子，縱兩造婚姻已生破綻而無回復之望，亦應認董培康之有責程度較梁繁妹高，揆諸前開說明，董培康自不得以前開規定為據，訴請裁判離婚。
六、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，為民法第1030條之1第1項所明定。所謂法定財產關係消滅，係指夫妻一方死亡、離婚、婚姻撤銷或結婚無效或更改其他夫妻財產制而言（最高法院96年度台上字第
582號判決參照）。本件二造未約定夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制。而董培康依民法第1052條第1項第5款及第2項規定請求離婚，均無理由，前已詳論，兩造既未離婚，其等之法定財產制關係即未消滅，此外，二造間又查無前所列法定財產關係消滅之事由，是董培康依民法第1030條之1第1項規定請求梁繁妹給付半數剩餘財產差額，亦非有理。
七、從而，董培康依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，請求判准兩造離婚；並依同法第1030條之1規定，請求梁繁妹給付其剩餘財產差額3,786,044元，均無理由，不應准許。
原審判准兩造離婚，並判命梁繁妹給付董培康3,433,095元，尚有未洽，梁繁妹上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決准兩造離婚及命梁繁妹給付部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至董培康上訴意旨，指摘原判決駁回352,949元請求部分不當，求予廢棄，則無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件梁繁妹之上訴為有理由，董培康之上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國103年2月12日
家事法庭
審判長法官張競文
法官王本源法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月12日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。