裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1472號刑事判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度訴字第1472號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人莊信泰律師
黃俊達律師 賴鴻鳴 律師被告乙○○○
丙○○辛○○甲○○上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第559、2114、9869、9872號），本院判決如下：
主文丁○○、乙○○○、丙○○、甲○○共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，丁○○處有期徒刑拾月、乙○○○處有期徒刑陸月、丙○○處有期徒刑伍月、甲○○處有期徒刑陸月。乙○○○緩刑叁年、甲○○緩刑肆年。扣案之錄音帶肆捲、電腦主機柒臺、電腦螢幕伍臺及電話機壹臺，均沒收。
辛○○無罪。
事實
一、丁○○綽號「子彈」（臺語發音為「槍子」）自民國（下同）92年9月起至93年11月25日止，與其母親乙○○○共同基於意圖營利賭博之概括犯意及經營地下期貨交易業務之犯意聯絡，明知未向財政部金融管理委員會證券暨期貨局申請許可，不得經營期貨業務，竟仍主持臺灣證券交易所發行量加權股價指數（即臺灣股票指數，以下簡稱臺股期貨）地下期貨簽賭站，以電話00-0000000、00-0000000、00-0000000等線電話，以及網路即時通作為聯絡方式，利用臺南縣○○鎮○○路○○號3樓作為可自由通訊簽注之場所，明知未向財政部金融管理委員會證券暨期貨局申請許可，不得經營期貨業務，仍招攬不特定賭客投入資金取得交易帳號，從事臺灣股票指數槓桿保證金之交易。其方法為賭客以上開電話下單，以每口為單位下單交易，一口為指數一點計新臺幣（下同）200元，依當日臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數，乘以每點200元為對作交易之輸贏標的，以此倍數類推。
丁○○每一口抽成指數2.5倍（2.5×200元=500元）的費用，一口平均收的費用大約在500元至600元，如2口以上所收取之手續費即為倍數成長。丁○○所收之下單，會再以網路即時通電話或0000000000號行動電話，向上游組頭 劉振祥 （另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）簽注。地下期貨簽賭站盈虧之情形，則由其母乙○○○負責計帳並以華南銀行麻豆分行帳戶帳號000000000000號及麻豆郵局0000000局號0000000帳號（戶名：乙○○○）之帳戶匯款出入處理。丁○○之父母乙○○○、丙○○二人又自93年8月間某日起至同年10月底某日止，基於與丁○○共同經營上述地下期貨交易業務與賭博之（概括）犯意聯絡，而入股投資共同經營。迄於93年11月25日，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務官，及警政署保安警察第五總隊、刑事警察局偵八隊、臺南縣警察局麻豆分局所屬司法警察（官），至上址搜索。扣得丁○○所有供其經營簽賭站所用之錄音帶四卷、賭客成交明細表三張、筆記本一冊、公司帳目五張、客戶名冊一本、華南銀行匯款回條聯一冊、私帳明細九張、丁○○個人電腦列印資料十三張及電腦主機三臺。
二、丁○○於遭查獲後，又承前（概括）犯意，自94年3月間某日起至同年7月下旬某日止，僱用甲○○共同經營臺股期貨及職棒賭博簽賭站，並由甲○○擔任接單、下注及匯款的工作，以電話及網路即時通作為聯絡方式，在臺南縣麻豆鎮大埕里83-13號5樓甲○○承租之處所，招攬己○○、壬○○等不特定賭客投入臺股期貨之交易，以及參加職棒賭博。臺股期貨之賭法同前。職棒賭博，則依臺灣及美國職棒比賽賭盤盤口開出賠率，供不特定賭客下注簽賭，從中每萬元抽取手續費500元牟利。經由丁○○所收之下單，會再以網路視訊電話向上游組頭劉振祥簽注。期貨或職棒賭博交易輸贏之款項，則使用丁○○不知情之弟 李罄良 之帳戶作為匯款之出入帳戶。迄94年8月3日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務官，及警政署保安警察第五總隊、刑事警察局偵八隊及臺南縣警察局麻豆分局所屬司法警察（官），至上址搜索，扣得丁○○所有供其經營上述簽賭站所用之電腦螢幕五臺、電腦主機四臺、存摺七本、提款卡四張、匯款單廿一張、電話晶片四片、電話壹臺，及甲○○簽訂之房屋租賃契約書一本。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之部分：
一、被告丁○○於司法警察官詢問時所為之陳述，就被告丙○○而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告丙○○明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告方面表示同意採用，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之1第2項、第159條之4第1款及第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○、乙○○○、甲○○等人就上述事實均供承不諱，並為認罪之表示。訊之被告丙○○則矢口否認上開犯行，辯稱：丁○○經營地下期貨業務，係丁○○之個人行為，伊並未參與，亦無入股合夥或投資云云。
二、經查：㈠被告丁○○先後自92年9月起至93年11月25日止，在臺南縣
○○鎮○○路○○號3樓，夥同其母即被告乙○○○共同經營臺股期貨之地下期貨簽賭站，並由其母乙○○○負責記帳及匯款出入；又自94年3月間某日起至94年7月下旬日止，僱用被告甲○○共同在臺南縣麻豆鎮大埕里83-13號5樓甲○○承租之處所，經營臺股期貨及職棒簽賭站，賭博方式及使用之通信方式如上所述，並分別於如事實欄所述時地為警查獲，且扣得上述物品等事實，業據被告丁○○、乙○○○、甲○○等人分別於警詢及偵審中坦承不諱，互核相符，且相互證述在卷；並經證人劉振祥於偵查中、己○○於警詢、證人即同案被告壬○○於警詢及偵查中證述在卷；復有錄音帶四卷、賭客成交明細表三張、筆記本一冊、公司帳目五張、客戶名冊一本、華南銀行匯款回條聯一冊、私帳明細九張、丁○○個人電腦列印資料十三張、電腦主機共七臺、電腦螢幕五臺、存摺七本、提款卡四張、匯款單廿一張、電話晶片四片、電話一臺及甲○○簽訂之房屋租賃契約書一本扣案可資佐證，此部分之事實已堪認定（此部分亦為被告丙○○所不爭執之事實，見本院卷第73頁被告丙○○之準備程序筆錄）。
㈡被告丁○○於偵查中以證人身分證述：「（你父母何時開始
當股東的？）是93年8月開始，作到10月底就退出了」等語（見偵一卷第52頁），核與被告乙○○○於93年11月25日檢察官偵訊時所供：「（你兒子做地下期貨做了多久？）大約
三、四個月，（你何時退出投資作股東？）上個月（即10月間）退出的，（你何時加入？）差不多9月份」等語（見偵一卷第62頁）；及被告丙○○於93年11月25日檢察官偵查中所言：「（你投資你兒子地下期貨多久了？）只有參加幾天就退出了，打算好好做股票就好了，（你投資你兒子地下期貨幾天？）不超過五天，股東的錢都還沒有交給他」等語（見偵一卷第66頁）」，就【被告乙○○○、丙○○曾經入股投資被告丁○○所經營之地下期貨簽賭站】乙節，互核大致相符。矧被告丁○○與被告乙○○○、丙○○係父母子女之關係，誼屬至親，被告丁○○斷無設詞誣陷其父母之可能，其所為不利於被告乙○○○、丙○○之證言，應屬可信。再者，經警搜索扣案之「公司帳目」五張之中（扣押物編號五、影本見偵一卷第30-34頁），亦有記載8月份總資金2,000,000元，扣除虧損、雜支、薪資、電話費、電費等費用後，公司資金剩餘1,833,784元，及「本月因虧損不分紅．．．
如不繼續入股者在9月3日前提出退股」（見偵一卷第30頁）；9月份總資金尚有1,238,644元，扣除雜支、薪資、電話費、電費等費用之後，公司盈餘為1,199,511元（見偵一卷第33頁），及10月份上月盈餘扣除前揭各項費用共41,648元後，盈餘為2,204,577元，及「本月將本資歸還1,000,000元，11月份起資金剩餘1,204,577元」之記載（見偵一卷第34頁）。上述8月份開始記錄入股收支情形，並於同一年度10月間第一次結算歸還部分資本之紀錄，核與被告丁○○、乙○○○所陳「93年8月入股、同年10月底退出」之供述，悉相符合，益證被告丁○○前揭不利於被告丙○○之供述與事實相符。
㈢被告丙○○所舉證人戊○○雖於本院審理時到庭具結證稱：
我一個禮拜約有二、三天前往麻豆華南銀行看盤（股市）時，都會看到被告丙○○在場，丙○○每次約在該處待四、五個小時，但除了在前述股票市場外，我很少看到丙○○等語（見本院卷第189-190頁）。然依被告丁○○前述證言，被告丙○○係以「出資入股」之方式參與地下期貨簽賭站之經營，故被告丙○○本即無庸於接受賭客簽賭臺股期貨之時在場守候，該地下期貨簽賭站收單之際被告丙○○另在他處，本即「單純之入股投資者」之正常情形。況且證人戊○○並非每個交易日均到股票市場看盤（每週二、三次），且未在股票市場以外之處所遇見被告丙○○，仍無從自其證言遽而認定被告丙○○在「期貨交易時間均在股票市場」之事實。故證人戊○○前揭證言，尚未能據為對被告丙○○有利之認定。
㈣綜上所述，被告乙○○○、丙○○自93年8月間起至同年10
底之期間，入股投資參與其等之子即被告丁○○在臺南縣○○鎮○○路○○號3樓經營之地下期貨簽賭站之事證亦臻明確，此部分事實同堪認定。
三、按期貨交易之期貨契約，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之契約之交易；又非期貨商除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，期貨交易法第3條第1項第1款、第56條第1項分別定有明文。而「臺股期貨」，則為臺灣期貨交易所股份有限公司訂定之定型化契約之一種，且指數一點（即被告等所稱之一口），亦以200元計算，有臺灣期貨交易所網頁一紙存卷可參（見本院卷第65頁）。依被告丁○○於警詢及偵查中所陳地下期貨簽賭站經營方式，與臺灣期貨交易所之臺股期貨商品，完全相同。而被告丁○○所經營之地下期貨簽賭站，係接受不特定賭客之以電話或即時通下單，再將之轉交上游劉振祥與之簽注，並由被告丁○○等為賭客（客戶）計算盈虧。性質與期貨經紀商相當，均為受客戶（賭客）之委託，為客戶（賭客）之計算，並代客戶（賭客）下單，故其等行為，顯然係未經許而經營期貨經紀商之業務，而違反期貨交易法第56條第1項之規定，應依同法第112條第3款論處。若謂被告丁○○等人上述行為僅單純成立刑法賭博罪名，而未構成期貨交易法第112條第3款之罪，則期貨交易法上開處罰條文勢將成為具文，應非立法者之本意。蓋期貨交易標的衍生自商品、金錢、有價證券乃至利率、指數等利益，不一而足，且有投資、避險功能，對經濟發展有重大影響力，惟實質上已有高度射倖性，當然必須管制，非經主管機關之許可，並發給許可證，不得經營期貨交易業務。換言之，未經許可而經營期貨交易業務者，即屬犯罪行為，只要實際上經營該業務，雖不能至政府之期貨交易所合法下單，但對經濟已發生影響力，自係犯罪行為。本件經詢主管機關即行政院金融監督管理委員會之意見，亦同此見解，有該委員會95年2月3日金管證七字第0950102301號函存卷可參（見本院卷第102頁），被告丁○○之辯護人認為被告等人之行為僅構成賭博罪，而未觸犯期貨交易法第第112條第3款之罪，尚難採取。又被告丁○○、乙○○○、丙○○、甲○○共同以上述二處地點，供不特定賭客以臺股期貨及職棒勝負簽賭，經核另犯刑法第268條前段及後段之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪。其等多次所犯營利提供賭博場所及聚眾賭博行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論。其等所犯上述三罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重依期貨交易法第112條第3款之規定處斷。再觀諸被告丁○○前後二次遭警查獲之經營地下期貨簽賭站之行為，均係配合上游組頭劉振祥接受賭客下單簽注，雖第一次遭查獲至第二次再為經營之時間略有間隔（約四個月未滿），但由其行為模式而為觀察，仍堪認定第二次再度經營地下期貨簽賭站，係承續第一次之經營行為之犯意之行為，公訴人認為被告丁○○係另行起意而二度經營地下期貨簽賭站，尚有未洽，併予指明。被告丁○○在臺南縣○○鎮○○路○○號3樓之行為，與被告乙○○○、丙○○之間；及在臺南縣麻豆鎮大埕里83-13號5樓之犯行，與被告甲○○之間，均有犯意之聯絡與行為之分擔，俱為共同正犯。又被告乙○○○既曾入股投資前述被告丁○○所營之地下期貨簽賭站，且實際從事簽賭站盈虧之記帳及賭客輸贏之匯款，應已從事賭博及經營期貨經紀商業務之「構成要件行為」，而為共同正犯，公訴人認為被告乙○○○僅係被告丁○○前揭犯行之幫助犯，同有未合，附此說明。爰審酌被告丁○○前於85年間有賭博、被告丙○○於84年間有違反就業服務法前科（於本件均不構成累犯），被告乙○○○、甲○○前無犯罪紀錄素行良好（以上均有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查），其等共同經營地下期貨及職棒簽賭站，除敗壞社會善良風氣外，並危害期貨交易市場正常發展。復參酌個別被告涉案情節與程度，被告丁○○、乙○○○、甲○○犯後坦承犯行，已見悔意，被告丙○○犯後猶態度倨傲等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。公訴意旨雖就被告丁○○部分具體求刑有期徒刑一年六月，然本院認為被告丁○○係基於同一（概括）犯意而二度經營地下期貨簽賭站，應僅成立一罪，並非認為其係另行起意二度經營簽賭站而予分論併罰，故有期徒刑十月應足以罰當其罪，附此敘明。被告乙○○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，併宣告被告乙○○○緩刑三年，被告甲○○緩刑四人，用啟自新。
四、扣案之錄音帶四捲、電腦主機共七臺、電腦螢幕五臺及電話機一臺，均為被告丁○○所有供其犯罪所用之物，已據其供承在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。其他扣案物品（如賭客成交明細表、筆記本、帳目、客戶名冊、匯款回條聯、電腦列印資料、存摺、提款卡、電話晶片及房屋租賃契約書等），均非違禁物，且不具市場交易價值，於本案除充為證據使用之外，宣告沒收並無實益，爰不併諭知沒收，併予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨又以：被告辛○○係同案被告丁○○自94年3月間某日起至94年8月3日止，在臺南縣麻豆鎮大埕里83-13號5樓甲○○承租之處所經營臺股期貨地下簽賭站及職棒賭博之共同經營人，因認被告辛○○亦涉犯期貨交易法第112條第3款及刑法第268條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。訊據被告辛○○堅詞否認參與經營丁○○之地下期貨與職棒簽賭站，並以：伊並未投資或與丁○○共同經營臺股期貨或職棒之簽賭行為，伊係向丁○○借用設於臺南縣麻豆鎮大埕里83-13號5樓之電腦設備看盤，始會於94年8月3日警察搜索該處時在場等語，資為抗辯。
三、被告辛○○此部分被訴事實，檢察官於起訴書未敘明何等證據可供證明被告辛○○涉有前揭罪嫌（起訴書關於犯罪事實二部分之證據方法，均僅記載證明被告丁○○及甲○○之被訴事實）。經查卷內相關事證，參以檢察官論告意旨，本院認為檢察官認定被告辛○○涉犯上述罪嫌，係以：⑴證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中曾經供稱司法警察於94年8月3日在臺南縣麻豆鎮大埕里83-13號5樓丁○○所經營之地下期貨及職棒簽賭站查扣之電腦主機、螢幕等設備，係被告辛○○所有之物；⑵被告辛○○於前述司法警察搜索地下期貨簽賭站時單獨在場；⑶被告辛○○自己經營網咖店，得以輕易運用電腦與網路資源，並無向丁○○借用電腦設備看盤之必要等事證，為其論據。
四、經查：㈠被告甲○○雖於警詢中證述：「（警方查扣的電腦和螢幕）
是辛○○所有並且是辛○○在觀看股市及期貨」等語（見警二卷第10頁）。然其於偵查中，則證述：「（現場的電腦四臺、螢幕五臺、傳真機是誰的？）是辛○○的，（為何是他的？）丁○○說是辛○○的」等語（見偵四卷第18頁）。由其供述之轉折，可知被告甲○○於警詢及偵查中係「經由被告丁○○之轉述」，始證述扣案之電腦主機及螢幕乃被告辛○○所有。故被告甲○○並非基於其親自見聞而證述該等扣案物品所有權之歸屬，其證言應屬傳聞，自難遽採為不利於被告辛○○之認定。就扣案電腦主機、螢幕所有權之歸屬，仍應以曾經親自見聞知曉內情之被告丁○○之證言，較具證據價值。
㈡被告丁○○於本院審理時，以證人身分具結證稱：我在麻豆
鎮大埕里83-13號5樓為警查獲地下期貨簽賭站之處所，有二、三個電腦螢幕，辛○○有向我下單過一、二次，該處已在警方搜索前一週左右因呆帳過多而停業．．．「轟天雷」程式我是向業者租用的，租約一次定三個月（所以停業後仍可續用該程式）．．．我跟辛○○說不想做了，辛○○則要求借他看盤等語（見本院卷第178-179頁）。依其證言，上述扣案之電腦主機及螢幕確係被告丁○○所有，而出借被告辛○○看盤使用。
㈢被告辛○○於司法警察在94年8月3日搜索臺南縣麻豆鎮大埕
里83-13號5樓丁○○經營之地下期貨及職棒簽賭站時單獨在場之事實，存有諸多可能。被告辛○○及同案被告丁○○所陳「原地下期貨簽賭站甫因歇業，故由被告辛○○向丁○○借用設備看盤」，亦為可能之情形之一。且警方搜索之時，負責接單、下注之被告甲○○並不在場，益徵被告辛○○與丁○○前揭供述，非無可能。此外復別無事證顯示搜索當日，同案被告丁○○仍然持續經營地下簽賭站，故被告辛○○單純於司法警察搜索時在場，證據評價上不能認為具有何等積極意義。
㈣按一般網路固可搜尋瀏覽期貨盤勢及個股情形，此應屬公眾
週知之事實。但特殊軟體程式（如扣案電腦內建之「轟天雷」程式），亦應有助於即時查看盤面走勢，並進而提出分析，而非全無助益。否則，經營地下期貨簽賭站之被告丁○○，即無另付費租用「轟天雷」軟體之必要。準此，經營網咖業之被告辛○○前往被告丁○○經營地下期貨簽賭站之處所使用該等軟體，即屬符合經驗法則之舉措，不足據為對其不利之認定。
㈤本件同案被告壬○○為被告辛○○之妻，已經本院核對其等
身分證明文件查證無訛。被告壬○○亦因曾向被告丁○○經營之簽賭站簽注職棒賭博而為檢察官提起公訴（另經本院裁定駁回公訴確定在案），此節亦為同案被告壬○○所不爭之事實；而被告辛○○亦曾向被告丁○○經營之地下期貨簽賭站下單簽賭，亦經被告丁○○證述如前。苟被告辛○○亦係上開簽賭站之共同經營者，其夫妻二人豈有分別至自家人經營之簽賭站下單簽賭之可能。
㈥綜上各節，本件檢察官所舉事證，尚無足嚴格證明被告辛○
○亦參與共同經營地下期貨或職棒賭博簽賭行為，揆諸前揭證據法則之說明，自應為被告辛○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，期貨交易法第112條第3款、第56條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第268條前段及後段、第55條、第74條第1款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務中華民國95年6月28日
刑事第四庭審判長法官宋明中
法官朱中和法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳麗雅中華民國95年6月28日附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
三違反第56條第1項之規定者。期貨交易法第56條第1項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
中華民國刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。