裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第294號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第294號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○上一人選任辯護人 蔡清河 律師上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第一四七二號中華民國九十五年六月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第五五九號、第二一一四號、第九八六九號、第九八七二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之錄音帶肆捲、電腦主機柒台、電腦螢幕伍台及電話機壹台、傳真機壹部、職棒簽賭傳真單捌張、記事簿貳本均沒收。
甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之錄音帶肆捲、電腦主機柒台、電腦螢幕伍台及電話機壹台均沒收。
事實
一、乙○○綽號「子彈」（臺語發音為「槍子」）自民國九十二年九月起至九十三年十一月二十五日止，與其母親李 陳梅珍 （業經原審判處有期徒刑六月，緩刑三年確定）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之概括犯意聯絡，在其位於臺南縣○○鎮○○路○○○號三樓之住處，作為可自由通訊簽注之場所，而以臺灣證券交易所發行量加權股價指數（即臺灣股票指數，以下簡稱臺股期貨）漲跌為賭盤之簽賭站，以電話00-0000000、00-0000000、00-0000000等線電話，以及網路即時通作為聯絡方式，招攬不特定賭客簽賭。其方法為賭客以上開電話下單，以「口數」為下注單位，一口為指數一點計新臺幣（下同）二百元，依當日臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數，乘以每點二百元為賭漲（亦即作『多單』－賭指數上漲）或賭跌（亦即作『空單』－賭指數下跌）之輸贏，以此倍數類推，未經由撮合，而僅以當日臺期指數漲跌點數多寡乘以口數倍率，作為結算輸贏之依據。乙○○每一口抽成指數０‧二五至０‧五倍的費用（0.25X200元＝50元、0.5X200元＝100元；抽成廿五元是例外，如有介紹人，介紹人可分一半。如無介紹人，一口通常抽50元），一口平均收的費用大約在五十元，如二口以上所收取之手續費即為倍數成長。乙○○所收之下單，會再以網路即時通電話或0000000000號行動電話，向上游組頭 劉振祥 （業經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月在案）簽注。簽賭站盈虧之情形，則由其母 李陳梅珍 負責記帳並以華南銀行麻豆分行帳戶帳號000000000000號及麻豆郵局0000000局號0000000帳號（戶名：李陳梅珍）之帳戶匯款出入處理。乙○○之母李陳梅珍、之父甲○○二人又自九十三年八月間某日起至同年十月底某日止，基於與乙○○共同經營賭博之概括犯意聯絡，而入股投資共同經營。迄於九十三年十一月二十五日，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務官，及警政署保安警察第五總隊、刑事警察局偵八隊、臺南縣警察局麻豆分局所屬司法警察（官），至上址搜索。扣得乙○○所有供其經營簽賭站所用之錄音帶四卷、賭客成交明細表三張、筆記本一冊、公司帳目五張、客戶名冊一本、華南銀行匯款回條聯一冊、私帳明細九張、乙○○個人電腦列印資料十三張及電腦主機三臺。
二、乙○○於遭查獲後，又承前（概括）犯意及與不特定賭客對賭之概括犯意聯絡，自九十四年三月間某日起至同年七月下旬某日止，僱用 李政一 （業經原審判處有期徒刑六月，緩刑四年確定）共同經營上開以臺股期貨漲跌為賭盤及職棒輸贏賭博簽賭站，並由李政一擔任接單、下注及匯款的工作，以電話及網路即時通作為聯絡方式，在臺南縣 麻豆鎮 大埕里八三之十三號五樓李政一所承租之處所，招攬 邱騏榮 等不特定賭客投入臺股期貨漲跌之賭注；招攬 樊金葉 等不特定賭客參加職棒輸贏之賭博。又自九十四年四月間起， 周坤穎 （業經原審判處有期徒刑四月確定）在所其租用之臺南市○○路○段○○○巷○○弄○○○號5樓可自由通訊簽注之場所，經營依臺灣及美國職棒比賽輸贏賭盤口開出賠率，供不特定賭客以電話或到場下注簽賭，賭注太大時，則會轉予 李磬旭 所經營之職棒簽賭站分擔投簽賭金。上開臺股期貨漲跌之賭法同前。職棒輸贏賭博，則依臺灣及美國職棒比賽賭盤盤口開出賠率，供不特定賭客下注簽賭，其本身亦參與賭客對賭，並從中每萬元抽取手續費五百元牟利。經由乙○○所收之下單，會再以網路視訊電話向上游組頭劉振祥簽注。期貨漲跌賭博或職棒輸贏賭博輸贏之款項，則使用乙○○不知情之弟 李罄良 之帳戶作為匯款之出入帳戶。迄九十四年八月三日下午一時許，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務官，及警政署保安警察第五總隊、刑事警察局偵八隊及臺南縣警察局麻豆分局所屬司法警察（官），至上開臺南縣麻豆鎮大埕里八三之十三號五樓李政一承租之處所搜索，扣得乙○○所有供其經營上述簽賭站所用之電腦螢幕五臺、電腦主機四臺、存摺七本、提款卡四張、匯款單廿一張、電話晶片四片、電話一台，及李政一簽訂之房屋租賃契約書一本；同日下午一時十五分，經臺南縣警察局麻豆分局至上開臺南市○○路○段○○○巷○○弄○○○號5樓周坤穎所租住之處所搜索，扣得周坤穎所有供其賭博所用之傳真機一部、職棒簽賭傳真單八張、記事簿二本，而分別查獲。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。又刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第一百條之二亦準用同法第一百條之一規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。最高法院著有九十三年度台上字第三七０號判決可資參照。本件被告甲○○及其之辯護人於本院更一審時主張：被告乙○○於九十三年十一月廿五日下午四時四十五分之訊問筆錄及八時五十七分偵查中所述，均為被告以外之人於審判之外，以被告之身分接受訊問，未曾以證人之身分具結，其所為之陳述對上訴人無證據能力。且上開筆錄並無偵訊錄音帶可供比對筆錄內容是否與其陳述內容相符，顯與刑事訴訟法第一百條之一第一項第二款規定有悖等語；並於本院上訴審審理時抗辯稱：被告乙○○於九十三年十一月二十五日檢察官訊問時，並未供稱其父親即被告甲○○有參與投資本案地下期貨交易，上開偵訊筆錄之記載有誤云云。姑不論被告乙○○於上揭時日偵訊時，被告甲○○是否在場聽聞，已有疑問！被告甲○○既未在場，則其又如何得知被告乙○○所證內容與筆錄所載不符？是此部分抗辯尚屬無據。其次，本案偵查卷內並未附有上開筆錄之錄音帶或錄音光碟，而經本院上訴審向台灣臺南地方法院檢察署調閱該案錄音帶結果，據該署函復稱：「卷附錄音帶均已隨由該案所簽分之各偵字案件起訴送審，目前本署已無保留任何有關該案之訊問錄音帶」，此有該署九十六年一月十八日南檢朝讓94偵13869字第5033號函在卷可稽（本院上訴卷第九一頁），是被告乙○○上開偵訊筆錄之記載，固無錄音紀錄可供勘驗比對是否確有不符。然上開偵訊筆錄除經被告乙○○於末尾受訊問人欄簽名外，並經乙○○於該筆錄逐頁簽名確認，並簽具證人結文附卷（偵字第五五九號卷第五０至五五頁筆錄影本），且經檢察官告知得拒絕證言後，詢問願否誠實說明有關其父母的問題，經答稱願意後，並供稱此前有關其父母之陳述確屬實在（上開偵查卷第五三頁），足見被告乙○○上開偵查中之供述，確係出於其自由意思，且該偵訊筆錄所載內容與其陳述相符。揆諸上開最高法院判決意旨，上開偵訊筆錄，尚非無證據能力。再者，被告甲○○及其辯護人並未舉證證明上開乙○○偵查中之供述有何顯不可信之情況，依首開法律規定，自得採為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。除前述部分外，本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院歷審於審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○部分：㈠被告乙○○先後於上開時地，夥同其母即同案被告李陳梅珍
共同經營臺股期貨指數漲跌之簽賭站；又自九十四年三月間某日起至九十四年七月下旬某日止，僱用同案被告李政一共同在臺南縣麻豆鎮大埕里八三之十三號五樓李政一承租之處所，經營臺股期貨漲跌及職棒簽賭站；於上開期間之九十四年四月間起，又接受周坤穎所經營依臺灣及美國職棒比賽賭盤口開出賠率之職棒簽賭站轉來之投簽賭金。賭博方式及使用之通信方式均如上所述，並分別於如事實欄所述時地為警查獲，且扣得上述物品等事實，迭經被告乙○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院歷審審理時均坦承不諱（偵字第五五九號偵查卷第三至九頁、第五０至五五頁；第九八六九號偵查卷第二六至三０頁、第卅四至卅六頁；原審卷第五四至六０頁、第一四一至一五二頁、第一九八至一九九頁；本院上訴卷第一一六至一一七頁、第一三一至一三二頁；本院更一卷第四六頁背面、第四七頁背面、第五八頁背面、第六一頁、第六三頁背面、第六九頁），核與同案被告李陳梅珍、李政一等人分別於警詢、偵查及原審審理時之供述相符（偵字第五五九號偵查卷第五六至六三頁；原審卷第五四至六０頁；南縣麻警三字第0940010459號警卷第六至十四頁；偵字第九八六九號卷第十七至十九頁；原卷第五四至六０頁、第一八三至一八八頁），且經證人劉振祥於偵查中、證人邱騏榮於警詢、證人樊金葉及周坤穎於警詢、偵查中及原審審理時證述無訛（偵字第九九五一號偵查卷第廿四至廿五頁；偵字第九八六九號偵查卷第四四至四五頁、第九至十頁；南縣麻警三字第0940010455號警卷第一至七頁；南縣麻警三字第0940010457號警卷第一至五頁；偵字第九八六八號偵查卷第八至九頁；原審卷第五四至六０頁、第九七至一０一頁），足見上情非虛。
㈡其次，證人邱騏榮於警詢證稱：（你於何時簽過期貨？）我
於九十四年六、七月間曾以自己的行動電話0000000000號打給0000000000號一位綽號「子彈」的朋友，拜託他幫我下注（南縣麻警三字第0940010459號警卷第十六頁）；於偵查及原審審理時供稱：我承認有簽賭台期指數，我認罪等語明確（偵字第九八六九號偵查卷第四四至四五頁；原審卷第六０頁），足見證人邱騏榮僅有向乙○○簽注上開台股期貨漲跌賭注至明。另證人樊金葉於警詢、偵查中則證稱：我於九十四年七月初至中旬，有向乙○○簽賭台灣職棒，共簽注五次，每次簽賭一、二萬元，金額不定（南縣麻警三字第０九四００一０四五五號警卷第六頁）；我沒有經營六合彩、職棒，職棒是乙○○……期貨是跟 張春輝 ，綽號叫 阿輝 ……我都是跟阿輝下期貨，……職棒是今年（即九十四年）七月才開始玩……（偵字第九八七二號偵查卷第九至十頁）；並於原審審理時供稱：我承認有簽賭職棒賭博，我認罪等語無訛（原審卷第五四至六０頁）。足見證人樊金葉僅有簽注台灣職棒甚明。
㈢又證人周坤穎於警詢證稱：（根據監聽譯文顯示你跟乙○○
交易職棒簽賭，你是否都向乙○○簽賭職棒？）他有時會分擔我所收的職棒簽賭金的輸贏。（你與乙○○共同經營職棒簽賭多久？）我並沒有與他共同經營職棒簽賭，是我有時自己與別人對賭交易金額較為龐大時，才會打電話問他要不要一起分擔簽賭金。（你朋友透過你為管道，對於金額較為龐大賭金對乙○○下注？）我與朋友對賭，如果同時看好同一球隊但金額較大，我就會問乙○○是否要與他對賭，如果乙○○答應的話，我就和朋友與乙○○對賭（南縣麻警三字第0940010457號卷第一至五頁）；於偵查中證稱：（何時開始經營？）四月底。（是你自己做的還是別人僱用你的？）是我自己做的。（乙○○跟你在職棒賭博是什麼關係？）我們都有在玩職棒賭博，我如收得比較多，我會問他要不要跟我分擔。（你跟乙○○也有對賭？）是的。…（你說乙○○分擔職棒賭博的輸贏是否實在？）是的等語屬實（偵字第九八六八號偵查卷第八至九頁），於原審審理時亦為相同供述（原審卷第八０頁），就此被告於本院審理時亦坦承曾收過證人周坤穎下單乙節無訛（本院更一卷第六一頁），稽之卷附被告乙○○所有0000000000號行動電話監聽譯文亦相符，有上開監聽譯文一份在卷可參（偵字第九八六九號偵查卷第六六至六八頁），足見證人周坤穎上開所證伊自九十四年四月起經營職業簽賭站，如賭注大太時，則會轉予上游乙○○之職棒簽賭站分擔簽賭金乙節，可堪採信。
㈣另就被告乙○○每一口抽成費用多少，被告乙○○固於警詢
時供稱：不管輸贏，一口都要支付我指數二．五（二．五×二００＝五００元）的費用，一口數平均收的費用大約在五百元至六百元，……」（偵字第五五九號卷第五頁）；於偵查中則供稱：跟客人抽，每下一口抽二．五至三點，……我的部分是以一口０．二五至０．五，其他點數是我上手劉先生抽（偵字第五五九卷第五十一頁）；於原審審理時則供稱：（你是如何抽取費用？）一口抽二．二五或二．五（原審卷第一八０頁）；於本院上訴審審理時則供稱：抽成五００元係上手，我的報償是上手會退傭一口二十五元等語（本院上訴卷第一三０頁）。被告乙○○前後所供顯屬不一，經本院更一審審理時質以被告乙○○上情，被告乙○○則供稱：若後手向我收四百元，我向客戶收四百五十元至五百元不定，但是我賺廿五至一百元不等，其他轉給我上手。一點是二百元，０‧二五是五十元，０‧五是一百元。廿五元是例外，因五十元還要分一半給介紹人。如果沒有介紹人，一口通常抽五十元。（為何與你在準備程序時所述不符合？）我從頭到尾就是說一點是二百元，要乘以二。（如何玩法？）如果簽賭十口，賭上漲，贏了且贏了十點，對方賣掉，客戶賺
7.5ｘ200ｘ10（口）等於15000元。若下跌輸了十點，客戶要交（10+2.5）ｘ200ｘ10等於25000元。（如果客戶賭贏的時候，以上開例子客戶可以拿回15000元，不用出任何本錢？）是的。（如果輸了，以上開例子，客戶要繳25000元？）是的。（你在警察局說不管輸贏，客戶一口都要支付你點數2.5的費用？）以上開例子客戶贏是贏了20000元，但扣掉給我5000元手續費，他只拿回15000元。5000元計算方法就是點數2.5ｘ200ｘ10等於5000元等語明確（本院更一卷第六八頁）。準此，細繹被告乙○○前後所供，自應以被告乙○○於本院更一審審理時所供較符巿場機制，故被告乙○○應係每一口抽成指數０‧二五至０‧五倍的費用，一口平均收的費用大約在五十元無誤。
㈤此外，復有錄音帶四卷、乙000000000000號行動電話0000
000000000監聽譯文一份、賭客成交明細表三張、筆記本一冊、公司帳目五張、客戶名冊一本、華南銀行匯款回條聯一冊、私帳明細九張、乙○○個人電腦列印資料十三張、電腦主機共七台、電腦螢幕五台、存摺七本、提款卡四張、匯款單廿一張、電話晶片四片、電話一台及李政一簽訂之房屋租賃契約書一本；及周坤穎所有供其賭博所用之傳真機一部、職棒簽賭傳真單八張、記事簿二本等物扣案可資佐證，故被告乙○○上開自白與事實相符，自堪憑採。
二、上訴人即被告甲○○部分：㈠訊據被告甲○○矢口否認有何犯行，辯稱：乙○○經營地下
期貨業務及賭博行為，係乙○○之個人行為，伊並未參與，亦無入股合夥或投資云云。
㈡惟查：
⒈依被告乙○○於九十三年十一月二十五日檢察官偵查中以證
人身分證稱：（你父母何時開始當股東的？）是九十三年八月開始，作到十月底就退出了等語（偵字第五五九號偵查卷第五二頁），核與同案被告李陳梅珍同日檢察官偵訊時供稱：（你兒子做地下期貨做了多久？）大約三、四個月，（你何時退出投資作股東？）上個月（即十月間）退出的，（你何時加入？）差不多九月份等語（偵字第五五九號偵查卷第六二頁）；及被告甲○○於同日檢察官偵查中供稱：「（你投資你兒子地下期貨多久了？）只有參加幾天就退出了，打算好好做股票就好了，（你投資你兒子地下期貨幾天？）不超過五天，股東的錢都還沒有交給他」等語（偵字第五五九號卷第六六頁），稽之上開被告乙○○、甲○○二人所供及證人李陳梅珍所證，就李陳梅珍、甲○○曾經入股投資被告乙○○所經營之地下期貨簽賭站乙節，渠等所述互核大致相符。而被告乙○○與李陳梅珍、甲○○係父母子女之關係，誼屬至親，被告乙○○斷無設詞誣陷其父母之可能，其所為不利於被告甲○○之證言，應屬可信。再者，經警搜索扣案之「公司帳目」五張之中（扣押物編號五、偵字第五五九號偵查卷第三０至三四頁），亦有記載八月份「總資金0000000」，扣除虧損、雜支、薪資、電話費、電費等費用後，「公司資金剩餘：0000000」，及「本月因虧損不分紅．．．
如不繼續入股者在九月三日前提出退股」（同上偵卷第三０頁）；九月份尚有「總資金0000000」，扣除雜支、薪資、電話費、電費等費用之後，「公司盈餘為0000000」（同上偵查卷第三三頁），及十月份上月盈餘扣除前揭各項費用共41648後，盈餘為0000000，及「本月將本資歸還0000000元，十一月份起資金剩餘0000000」之記載（同上偵卷第三四頁）。上述八月份開始記錄入股收支情形，並於同一年度十月間第一次結算歸還部分資本之紀錄，核與被告乙○○、李陳梅珍所陳「九十三年八月入股、同年十月底退出」之供述，悉相符合，益證被告乙○○前揭不利於被告甲○○之供述與事實相符。
⒉其次，被告甲○○所舉證人 林淑珠 雖於原審審理時到庭具結
證稱：我一個禮拜約有二、三天前往麻豆華南銀行看盤（股市）時，都會看到被告甲○○在場，甲○○每次約在該處待
四、五個小時，但除了在前述股票市場外，我很少看到甲○○等語（原審卷第一八九至一九０頁）。然依被告乙○○前述證言，被告甲○○係以「出資入股」之方式參與地下期貨簽賭站之經營，故被告甲○○本即無庸於接受賭客簽賭臺股期貨之時在場守候，該地下期貨簽賭站收單之際被告甲○○另在他處，本即「單純之入股投資者」之正常情形。況且證人林淑珠並非每個交易日均到股票市場看盤（每週二、三次），且未在股票市場以外之處所遇見被告甲○○，仍無從自其證言遽而認定被告甲○○在「期貨交易時間均在股票市場」之事實。故證人林淑珠前揭證言，尚未能據為對被告甲○○有利之認定。
㈢綜上所述，被告甲○○自九十三年八月間起至同年十月底之
期間，曾入股投資參與其子即被告乙○○在臺南縣○○鎮○○路○○號三樓經營之地下期貨簽賭站之事證已臻明確，此部分事實同堪認定。
參、論罪部分：
一、新舊法條之比較：被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第000-00000000號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。準此：
㈠罰金刑：刑法第二百六十八條之賭博罪，法定刑得併科銀元
三千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第二百六十八條賭博罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣九萬元，最低為新台幣一千元。而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，刑法第二百六十八條賭博罪所得科處之罰金刑最高為銀元三萬元即新臺幣九萬元，最低為銀元一元即新台幣三元。最高額雖均與新法同，然最低額均僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈡共犯規定：共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公
布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化。而被告等人所為本件犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈢連續犯規定：舊刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之
新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告等人先後多次賭博犯行，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
二、按期貨交易之期貨契約，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之契約之交易；又非期貨商除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，期貨交易法第三條第一項第一款、第五十六條第一項分別定有明文。而「臺股期貨」，則為臺灣期貨交易所股份有限公司訂定之定型化契約之一種，且指數一點（即被告等所稱之一口），亦以二百元計算，有臺灣期貨交易所網頁一紙存卷可參（原審卷第六五頁）。本件依被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院歷審審理時所陳地下期貨簽賭站經營方式，與臺灣期貨交易所之臺股期貨商品，顯然有異（詳如後述）。故核被告乙○○、甲○○二人共同以上開地點，供不特定賭客以臺股期貨漲跌賭盤簽賭，及被告乙○○於被查獲後以上述二處地點，供不特定賭客以臺股期貨漲跌及職棒勝負簽賭，所為均係犯刑法第二百六十八條前段及後段之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪；被告乙○○第二次經營之方式尚包括上開職棒勝負賭博部分，則係犯上開意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪及刑法第二百六十六條之賭博罪。渠等多次所犯營利提供賭博場所及聚眾賭博行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告乙○○前後二次遭警查獲之經營地下期貨簽賭站之行為，均係配合上游組頭劉振祥接受賭客下單簽注，雖第一次遭查獲至第二次再為經營之時間略有間隔（約四個月未滿），但由其行為模式而為觀察，仍堪認定第二次再度經營地下期貨漲跌簽賭站，係承續第一次經營行為之犯意之行為，公訴意旨認為被告乙○○係另行起意而二度經營地下期貨漲跌簽賭站，尚有未洽，併予指明。渠等二人上開犯行各該次持續供給賭博場所，聚眾賭博，並被告乙○○更與賭徒對賭，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一接續行為。被告甲○○一行為而觸犯上述二罪名、被告乙○○一行為而觸犯上述三罪名，均為想像競合犯，各應從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，而被告乙○○嗣後再經營之職棒勝負簽賭自為上開經營地下期貨漲跌簽賭站之經營行為之犯意所含攝在內，自不另成立一賭博罪。另被告乙○○與劉振祥就上開犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔，俱為共同正犯；乙○○於上開時日在臺南縣○○鎮○○路○○○號三樓之行為，與被告李陳梅珍間、及自九十三年八月間某日起至同年十月底某日止，與甲○○之間；及在臺南縣麻豆鎮大埕里八三之十三號五樓之犯行，與同案被告李政一之間；及自九十四年四月間起，與周坤穎間就臺灣及美國職棒比賽賭博部分，亦均分別有犯意之聯絡與行為之分擔，俱為共同正犯。
三、原審以被告等二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告等之行為尚與為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為有間，詳如後述。原審未察逕論以違反期貨交易法第五十六條第一項規定而依同法第一百十二條第三款規定論處，顯有失當。㈡依證人邱騏榮於警詢證詞及證人樊金葉於警詢及偵查中之證述，證人邱騏榮僅有向乙○○簽注台股期貨漲跌之賭盤、證人樊金葉則僅有簽注台灣職棒勝負賭博，其二人並無同時簽注台股指數漲跌賭盤及職棒勝負賭博，原判決卻認被告等有招攬邱騏榮、樊金葉等不特定賭客投入台股期貨漲跌之賭盤，及參加職棒勝負賭博（見原判決第二頁倒數第二行）。原判決認定之事實與其採用之證據，顯未符合，自有失妥。㈢起訴書犯罪事實欄記載：「乙○○與其父甲○○，共同意圖營利，基於概括犯意，自九十二年九月起，開始主持台灣股票指數地下期貨交易簽賭站……，迄九十三年十一月二十五日遭查獲。」、「周坤穎自九十四年四月起……在其所租用之台南市○○路……經營職業簽賭站……。賭注大太時，則會轉予上游乙○○之職棒簽賭站分擔簽賭金。」等情，惟原判決僅認定被告甲○○自九十三年八月間某日起至同年十月底某日止之犯行（見原判決第二頁第十四行起），就檢察官所起訴甲○○自九十二年九月起至九十三年七月間、九十三年十一月間部分犯行；及就周坤穎若因賭注太大，會轉予被告乙○○之職棒簽賭站分擔簽賭金等部分，則漏未敘明，亦有欠當。被告乙○○上訴意旨以其行為僅係賭博並未違反期貨交易法之規定，即屬有據；被告甲○○上開論罪部分其上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，即屬無理由而不足採，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告乙○○前於八十五年間有賭博、被告甲○○於八十四年間有違反就業服務法前科（均有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查），渠等共同經營地下期貨漲跌賭盤，及被告乙○○被查獲後再行經營職棒簽賭站或為賭博行為，危害社會經濟秩序，敗壞社會善良風俗甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、經營規模、所得之利益、參與犯罪之角色、時間及被告乙○○犯後坦承犯行，已見悔意，被告甲○○犯後猶態度倨傲等一切情狀，分別對被告乙○○量處有期徒刑八月、被告甲○○量處有期徒刑四月。又被告等二人犯罪時間均在九十六年四月廿四日以前，所犯罪名且非中華民國96年罪犯減刑條例所定不予減刑者，應各依該條例第二條第一項第三款規定減其刑期二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另扣案之錄音帶四捲、電腦主機共七台、電腦螢幕五台及電話機一台，均為被告乙○○所有供其犯罪所用之物，已據其供承在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至於周坤穎處扣得之傳真機一部、職棒簽賭傳真單八張、記事簿二本為共犯周坤穎所有供其賭博所用之物，亦據其供明在卷（原審以九十五年簡字第八三三號判決諭知宣告沒收），基於共犯共同負責之理論，均併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於其他扣案物品（如賭客成交明細表、筆記本、帳目、客戶名冊、匯款回條聯、電腦列印資料、存摺、提款卡、電話晶片及房屋租賃契約書等），均非違禁物，且不具市場交易價值，於本案除充為證據使用之外，宣告沒收並無實益，而不併諭知沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠乙○○於上揭時地，與其父親甲○○共同基於經營地下期貨
交易業務之犯意聯絡，明知未向財政部金融管理委員會證券暨期貨局申請許可，不得經營期貨業務，竟仍主持臺灣證券交易所發行量加權股價指數（即臺灣股票指數，以下簡稱臺股期貨）地下期貨簽賭站，以電話00-0000000、00-0000000、00-0000000等線電話，以及網路即時通作為聯絡方式，利用臺南縣○○鎮○○路○○號3樓作為可自由通訊簽注之場所，明知未向財政部金融管理委員會證券暨期貨局申請許可，不得經營期貨業務，仍招攬不特定賭客投入資金取得交易帳號，從事臺灣股票指數槓桿保證金之交易。其方法為賭客以上開電話下單，以每口為單位下單交易，一口為指數一點計二百元，依當日臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數，乘以每點二百元為對作交易之輸贏標的，以此倍數類推。乙○○每一口抽成指數二‧五倍（2.5×200元=500元）的費用，一口平均收的費用大約在五百元至六百元，如二口以上所收取之手續費即為倍數成長。乙○○所收之下單，再以網路即時通電話或0000000000號行動電話，向上游組頭劉振祥簽注。地下期貨簽賭站盈虧之情形，則由亦知其情之乙○○之母李陳梅珍負責計帳並以華南銀行麻豆分行帳戶帳號000000000000號及麻豆郵局0000000局號0000000帳號（戶名：李陳梅珍）之帳戶匯款出入處理。乙○○之母李陳梅珍及其父甲○○二人又自九十三年八月間某日起至同年十月底某日止，基於與乙○○共同經營上述地下期貨交易業務犯意聯絡，而入股投資共同經營。迄於九十三年十一月廿五日為警查獲。乙○○又承前（概括）犯意，自九十四年三月間某日起至同年七月下旬某日止，僱用李政一共同經營臺股期貨簽賭站，並由李政一擔任接單、下注及匯款的工作，以電話及網路即時通作為聯絡方式，在臺南縣麻豆鎮大埕裡83-13號5樓李政一承租之處所，招攬邱騏榮、樊金葉等不特定賭客投入臺股期貨之交易，賭法同前。經由乙○○所收之下單，會再以網路視訊電話向上游組頭劉振祥簽注。期貨交易輸贏之款項，則使用乙○○不知情之弟李罄良之帳戶作為匯款之出入帳戶。迄九十四年八月三日為警查獲止，因認被告二人此部分亦涉犯期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款罪嫌云云。
㈡又甲○○自九十二年九月起至九十三年十一月二十五日止，
與乙○○共同基於意圖營利賭博之概括犯意之犯意聯絡，在上開處所，共同經營簽賭站，因認被告甲○○除上開論罪部分外之九十二年九月起至九十三年七月間、九十三年十一月間，亦涉犯刑法第二百六十八條之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公佈，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
三、次按期貨交易法第三條第一項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之契約之交易，足見期貨交易應係一種契約關係。「台股指數之期貨交易」，應係從事台灣期貨交易所上市商品台股指數期貨交易契約，客戶應與經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照之期貨商簽訂受託契約始得進行期貨交易，需繳交之費用及成本，包含原始保證金、手續費及期貨交易稅。而從事俗稱「空中交易」之非法期貨交易，此種交易流程，通常係透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶，經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；客戶入金後，依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定期間之台灣期貨交易所台股指數期貨之價格為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。上開違法業者常以毋須繳交期貨交易稅，保證金僅收取台灣期貨交易所所規定原始保證金百分之十至百分之三十，甚至免收保證金等低交易成本吸收客戶。而因非法經營期貨交易，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌，是期貨交易法對此違法經營行為，自有另立刑罰加以處罰之必要。故未經許可擅自以前開商品為標的接受期貨交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨經紀商或期貨自營商業務，應依期貨交易法第一百十二條第三款規定處罰（最高法院九十八年度台上字第五六七六號判決可資參照）。準此，期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。依上開我國期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第三條第二項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。（見 莊深淵 著，「關於常見之地下期貨違法類型之研究﹍臺灣高等法院92年度上訴字第608號判決評釋」，94年7月16日，證券暨期貨月刊第23卷第7期第24頁，以及 陳能靜 、吳阿秋著，「期貨與選擇權」，三民書局91年9月初版第3頁以下）。故為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，我國期貨交易法第八條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。前項設立標準及管理規則，由主管機關定之」，故可知我國對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第十三條更明訂：「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務」，對於違反上述規定者，同法第一百十二條則設有處罰之規定。地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成台指期貨交易大量失血。尤其對於淺碟型的台灣股市而言，抑制地下期貨交易，正是期貨交易法第一百十二條之立法宗旨。依我國目前之現況，在期貨交易之流程中，交易人向其期貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，在經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員外，並於交易系統中進行撮合（即交易平台），且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品於規定之交易平台而供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期貨交易所業務（前財政部證券暨期貨管理委員會93年2月11日台財證七字第0930101105號函參見）。
四、經查：㈠違反期貨交易法部分：
⒈本件被告二人所涉違反期貨交易法部分，依被告乙○○於警
詢之供述：「（你經營期貨交易的方式？）客人打電話進來下單，然後看台灣股票當時大盤指數，再批點回覆賭客叫成交，到收盤才看輸贏點，以台灣股票收盤指數漲跌，一點以二百元計算」、「賭客下注收盤後，會將下注輸的錢直接拿到中正路五十九號給我，有的我就會到賭客家收取。有匯款的情形是，我上面的組頭台北劉先生（按即係劉振祥）會將我幫賭客下單所贏的錢匯到我媽媽陳梅珍的帳戶中……再由我將現金支付給贏的賭客，賭客輸的錢也是由我媽媽去處理，匯給劉先生」等語（偵字第五五九號卷第五、六頁）；原審審審理時供稱：「客戶不用開戶，就直接打電話進來說要買一口多單，或是一口空單，客戶何時打電話進來，我們就看那個時候的盤」等語（原審審卷第一七九、一八０頁）。同案共同被告李陳梅珍於偵查中供稱：（你是否知道賭客如何下注簽賭？如何聯絡下注？）代上線接單，從中賺取佣金，腳色就是樁腳。以電話接單下注等語（偵字第五五九號第五八至五九頁）。準此，被告等除向該些欲以每日台期指數之漲跌為標的下注之賭客收取佣金或手續費，並允諾以台期指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據外，並無為客戶「開戶」、未設立有「交易平台」、未有「期貨」標的，亦無「期貨」買賣，更無撮合交易之情形，亦即被告等之上開行為並無任何積極具體之事證足資證明並顯示被告等人所經營之簽賭站，尚有另向該些簽注之賭客，要求收取一定數量之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情事。此外，亦未提供交易平台予買賣雙方及允諾以任何方式進行任何撮合之動作，或將該些買賣做任何書面之揭示或回報，諸如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為。換言之，被告乙○○僅係以每日台灣股票指數之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費，或收取客戶之下注後，再轉向劉振祥下注，並均以台灣股票指數之射倖性漲跌作為賭博勝負賠付之依據，彼此間之下注與接受下注之行為，顯與買賣標的物（即「台股股價指數期貨契約」）之合意不相當。據此，本件被告等人僅以台股期貨指數為標的而賭玩，並純粹決定於當日漲跌運氣之射倖性賭博行為。故其等之行為，即與期貨交易法第三條第一項關於「期貨交易」之定義不符，即與期貨交易法第一百十二條第一款「未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者」之構成要件並不該當。
⒉其次，本件被告等與下注者乃以台股期貨指數之漲跌為「下
注標的」，並無任何期貨商品及交易平台，亦無任何該類商品之交易買賣行為，亦即非以台股指數之漲跌為「買賣標的」。且所謂「輸贏視下注買單與出單時期貨指數盤差每點二百元計算」者，乃計算賭注輸贏之賠付標準，並非期貨交易盈虧之結算。蓋被告等乃以每日台股指數之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費，或收取客戶之下注後，再轉向他人下注，收取手續費，再以台灣股票指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據，彼此間之下注與接受下注之行為，與買賣標的物即「台股股價指數期貨契約」之合意顯不相當。復無其他積極事證足資證明被告等所經營之簽賭站，有為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為。揆諸前揭判決說明，自難認被告等上開經營簽賭站之方式，與台灣期貨交易所之台股期貨商品相同，而有違反期貨交易法第五十六條第一項及應依同法第一百十二條規定論處。
⒊再者，被告等收取簽注單，固有以下注當日之台股期貨漲跌
點數多寡，再乘以口數之倍率，做為計算輸贏金額之依據，並將輸贏金錢交付應得之人。然此僅係被告與下注者計算賭注輸贏之賠付方式，實際上被告並無提供任何期貨商品、交易平台供下注者從事買賣交易並予以撮合之情形，業如上述。再參以期貨交易乃屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，自有向客戶收足交易保證金之必要。惟本件被告等除向欲以每日台股指數之漲跌為標的下注之賭客收取所謂「手續費」之佣金，並允諾以台股指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據外，並無任何積極具體之事證足資證明並顯示被告等尚有另向簽注之賭客，要求收取一定數量及比率之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情事，已如前述，凡此亦與上開稱「期貨交易」之特徵不符。
⒋又被告等雖接受下注者以台股期貨指數漲跌為標的下注，但
並無與之交易買賣期貨商品，及成立期貨交易契約，自非屬接受期貨交易人下單，而從事期貨交易業務，亦難謂被告等從事上開行為即屬經營期貨經紀商或期貨自營商。是以本案被告等雖有接受下注，並收取手續費或佣金，然並無相關證據可供證明被告等確有向期貨交易所（不論本國或外國）實際下單或撮合完成交易之行為，既如上述，則其行為與期貨交易法第一百十二條第三款「違反第56條第1項之規定者」規定之構成要件，亦不該當。
⒌未按被告等於經營上開簽賭站時，接受賭客下注簽賭台期指
數漲跌，賺取佣金以及手續費等，其主觀上乃係為意圖營利提供賭博場所以聚眾賭博，應屬刑法第二百六十八條賭博罪類型中之一種，倘僅因賭博下注之射倖性標的不同而逕認除賭博罪外尚構成違反期貨交易法（二者刑度大不相同），除與當初期貨交易法第一百十二條之立法理由及原意有悖，亦有違反人民法律感情。且所謂「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為，畢竟是一抽象、籠統之不確定法律概念，於整體要件有所模糊、未明時，有條件地加以排除，雖有可能限縮期貨交易法該條適用之空間，惟本於刑法謙抑思想，自應採嚴格、限縮之解釋。況且，以被告乙○○等總資金只有二百萬元（偵字第五五九號偵查卷第二九至三五頁），每月平均大約三到五萬元間的收入（同上偵查卷第九頁）又如何影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更無可能因此導致股市異常暴漲暴跌？故以整體觀之，被告之行為，亦尚無證據顯示足以對台灣之期貨交易秩序有造成任何之影響以及危害，若僅因賭博下注之射倖性標的係「台股指數」而逕認除涉犯賭博罪外，尚構成違反期貨交易法，顯與上開期貨交易法第一百十二條之立法理由及意旨有悖。
⒍另原審審理時曾函詢主管機關即行政院金融監督管理委員會
，該委員會亦回復稱：來函所稱「臺股指數進行之賭博」，應為從事俗稱「空中交易」之非法期貨交易，而此種交易流程，通常係透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶，經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；客戶入金後，依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定時間之臺灣期貨交易所臺股指期貨之價格為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。上開違法業者常以毋須繳交期貨交易稅，保證金僅收取臺灣期貨交易所規定原始保證金之10%~30%，甚至免收保證金等低交易成本方式吸引客戶等情明白，有該委員會九十五年二月三日金管證七字第0950102301號函存卷可參（見原審卷第一０二頁），準此，本件被告等既未為客戶「辦理開戶」，客戶亦無所謂的「入金帳戶」，更無提供交易平台以臺灣期貨交易所臺股指期貨為交易標的，且被告亦無撮合完成交易之行為，均如上述，是依上開主管機關即行政院金融監督管理委員會就非法期貨交易即「空中交易」所為交易流程之函釋，被告等行為亦未該當至明。
⒎綜上，本件調查結果並無其他積極事證足資證明被告等人所
經營之簽賭站，有為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為，自難以上開法條相繩。
㈡被告甲○○部分：
⒈訊據被告甲○○堅詞否認有參與上開賭博之行為，並辯稱：
我沒有參與。我都是小孩養的，我沒有資力投資。我九十二年起就沒有在銀行出入等語。
⒉稽之上開被告乙○○九十三年十一月二十五日於檢察官偵查
中以證人結證之證述及同案被告李陳梅珍同日於檢察官偵訊時之供述（偵字第五五九號偵查卷第五二頁、第六二頁），及被告甲○○於同日檢察官偵查中之自白（偵字第五五九號卷第六六頁），均只能證明被告甲○○參與之時間為九十三年八月間起至同年十月底即退出，詳如上述。公訴人指訴被告甲○○於九十二年九月起至九十三年七月間及九十三年十一月間亦有參與上開賭博營利行為云云，既未提出證據證明，自乏依據。
⒊此外，遍查卷內證據，亦查無其他積極證據足資證明被告甲
○○有何公訴人所指此部分共同賭博之犯行，應屬不能證明被告甲○○犯罪。
五、綜上所述，被告等上開行為尚與期貨交易法所規範之期貨交易不符，自難以上開期貨交易法第一百十二條之規定論處，業如上述。至公訴人所指訴被告甲○○於九十二年九月起至九十三年七月間及九十三年十一月間亦有參與上開賭博營利行為，遍查卷內證據，亦查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指此部分共同賭博之犯行，應屬不能證明。惟此部分事實與前揭論罪科刑部分，公訴人或認係法條競合之單純一罪（違反期貨交易法與賭博罪間）或係裁判上一罪關係，是不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第廿八條、第五十五條、第五十六條、刑法第二百六十八條前段及後段、第二百六十六條、第三十八條第一項第二款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，刑法施行法第一條之一，中華民國96年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官廖文靜中華民國99年1月14日附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第268條：(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。