裁判字號：最高法院95年台上字第3646號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三六四六號
上訴人甲○○
號7樓號送台北市○○路○段○○○號5樓子○○
送台灣省台北縣○里鄉○○○街○○號7樓共同選任辯護人 彭上華 律師上訴人乙○○
號4樓樓送台灣丙○○
3號1丁○○戊○○
號2樓己○○
樓辛○○
號4樓上列二人共同選任辯護人 陳志忠 律師上訴人庚○○
樓壬○○
巷14癸○○
巷20上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第五三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五七二六號、第一八三六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○等十一人有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、壬○○、癸○○、子○○、庚○○、辛○○於原審對於參與由 賴永川 （經判刑確定）負責策畫，並分派任務，組成之金光黨詐騙集團，向老邁可欺之對象詐取財物等事實，均供承不諱。又關於甲○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○部分之犯行，渠等之自白所述情節互核相符，且經核閱電話監聽錄音譯文無訛。又關於丙○○部分之犯行，並經原判決附表二編號第二十四號之被害人 趙秀蘭 指認，及甲○○、丁○○、乙○○、辛○○等人之供述。關於己○○部分之犯行，經各被害人與編號第六十三號 陳碧源 於更一審之指認無訛，並有癸○○於更二審之供稱，及己○○於警詢之自白。關於庚○○部分之犯行，除經其自白外，且有犯罪記事簿影本資料附卷可稽。關於辛○○部分之犯行，經其於警詢、偵查、原審之自白，及賴永川、甲○○、丁○○、丙○○於警詢、偵查、第一審之供述。另參與原判決附表二編號第六十五號部分之犯行，有甲○○及丙○○於更一審之供述。關於子○○部分之犯行，經已判刑確定之同案共犯賴永川於偵查、第一審之供述，子○○之自白與編號第四號被害人 龔呂月霞 協同子○○前往銀行提款之照片。關於癸○○部分之犯行，經其自白及被害人等之指認。此外並有扣案甲○○所有之行動電話一支（000000000號碼）、呼叫器一個（0000000號碼），乙○○所有之行動電話一支（000000000號碼）、呼叫器一個（000000000號碼），丙○○所有之呼叫器一個（000000000號碼），丁○○所有之呼叫器一個（000000000號碼），己○○所有之行動電話一支（000000000號碼）、呼叫器一個，庚○○所有之行動電話二支（000000000號碼、000000000號碼），辛○○所有之行動電話一支（000000000號碼），子○○所有之行動電話一支（000000000號碼）、呼叫器一個，壬○○所有之行動電話一支（000000000號碼），癸○○所有之呼叫器一個等證據。因而撤銷第一審關於上訴人等十一人部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人等共同以犯詐欺罪為常業（甲○○、乙○○為累犯）罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等均辯稱：渠等所參與之次數不多，部分告訴人之指訴不實，指認亦有誤，且渠等均非常業犯；及甲○○、丁○○、丙○○、乙○○另辯稱：伊等僅參與原判決附表二編號六十五 顧金銘 部分；壬○○辯稱：伊參與的案件有五次，有分到錢約有二次，伊只擔任把風工作，沒有與被害人直接接觸；庚○○辯稱：伊僅參與三件，且嗣後已與被害人和解；癸○○辯稱：伊僅參與五件，編號二十五號秦鄭金葉部分伊有參與，其餘均不在原判決附表二；子○○辯稱：伊僅參與原判決附表二編號四、八、十一、十四、十八、十九、二十三、
二十五、二十六、二十七、四十四、四十八號等十二件，其餘伊均未參與；辛○○辯稱：伊僅參與一次，對象是誰伊並不知情，跟誰一起做伊也不知道，伊只是騎機車跟在後面等各云云，何以顯均係避重就輕及卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。並敘明公訴意旨認上訴人等所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪名，尚有未洽，應變更起訴法條為刑法第三百四十條之以犯詐欺為常業罪名，甚詳。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：甲○○稱伊與子○○並非屬同一組，且二人均負責搭訕，擔任角色相同，故絕對不可能共同犯案，被害人 朱聶玉姣 、 潘黃賽月 之指認顯然有誤，原審以此有瑕疵之指認，認定伊有詐騙行為，顯有判決不載理由或所載理由矛盾之當然違背法令。又伊於民國八十六年始參與金光黨之詐騙行為，編號第三十二之犯行並非其所為，被害人 莊陳麗珍 指認錯誤，原審認定事實有違經驗及論理法則，且未說明何以不採伊之辯詞，顯有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則之違誤。另伊與子○○係分屬不同之兩組，參加時間亦均不相符，於本件獲案前兩人不相識，原審認定渠等係共同正犯，有判決不載理由或所載理由矛盾之當然違背法令。再伊係以駕駛計程車為業，僅參與原判決附表二編號第六十五之犯行，並無恃詐欺犯罪以維生之情形，原審不察，率以常業詐欺論斷，顯有判決不適用法則之不當情形。乙○○稱伊僅參與原判決附表二編號第六十五號之把風行為，別無其他參與犯行，顯屬單一犯行至明。且伊有正當職業，原審遽以常業犯論處，有理由矛盾之違法。又事實欄僅認定有參與該編號第六十五號之把風行為，惟理由欄卻無積極證據認定伊參與金光黨，原判決有判決不備理由之違法，另同附表編號第三十一號及第四十三號之犯行，事實欄未記載，亦有理由不備之違背法令。丙○○稱原判決事實欄記載上訴人等迨於原判決附表二編號第六十五之八十六年六月二十四日後，前往台南市躲避，惟該附表認定編號第六十六之同年月二十五日及編號六十三之同年月二十六日仍在台北市行騙之事，顯見原判決事實與該附表之記載相齟齬，自有判決理由矛盾之違法。又伊僅參與同附表編號第五十一、五十九、六十一、六十五，並無與其他共犯共同謀議或分擔犯行，且有正當職業，並非常業犯，原審未詳查析斷，自有審理未盡及理由不備之違法。丁○○稱八十二年六月至八十四年十一月均在日上水果行擔任運送，不可能作案，原審僅憑共同被告賴永川、甲○○、乙○○、丙○○、辛○○之供述為論罪依據，有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款。又伊僅參與原判決附表二第六十五號犯行，不符合常業犯反覆性及延持性之要件。另原判決事實欄對於丁○○與甲○○、乙○○、子○○、賴永川、丙○○、壬○○等人之間，何時謀議、如何計劃並分擔實施其犯罪行為，未審究明白，再被害人等指證方式為指認照片、口卡，非對上訴人本人指認，均顯有瑕疵，原審有違經驗法則。戊○○稱原判決理由欄中，監聽錄音帶所指八十六年五月二十六日之行為，並不在原判決附表二之列，屬證據上理由矛盾。又除監聽錄音帶外，無其他證據證明伊有常業犯之反覆性及延持性要件。另被害人指訴外，無其他被害情節之證據，原判決有諸多違背法令情形。己○○稱警詢及偵查之自白非出於任意性。又共同被告癸○○指稱伊與其同組，前後供述不一。另以共同被告之證述作為認定伊犯罪之依據，均未依刑事訴訟法第一百八十七條具結，亦未依同法第一百六十六條以下規定進行交互詰問。再電話監聽內容之錄音帶遺失，原審竟以監聽錄音帶作為論罪依據，且原判決附表二編號第六十三之被害人陳碧源之指認前後不一，原判決均有諸多違背法令之情事。庚○○稱原判決事實欄有敘及伊與其他共同被告有犯意聯絡、行為分擔，惟理由欄未說明所憑之證據，有理由不備之違法。又本件之共同被告係分二組各自犯案，二組間各自犯案，並無犯意聯絡、行為分擔，原判決未區分二組之犯行，認全體上訴人均為共犯，殊有違誤。另伊並無在中部或南部行騙，七十八年一月十八日至八十四年九月五日在神惠公司上班，故此期間內不可能犯案，且伊並未詐騙被害人顧金銘，原判決有違背法令。辛○○稱共同被告賴永川、甲○○、丁○○、丙○○不利於己之陳述，前後不一。又電話監聽內容之錄音帶遺失，原審竟以監聽錄音帶作為論罪依據。另原判決附表二編號六十五之被害人顧金銘並無指認伊，原判決有諸多違背法令情事。子○○稱甲○○與伊並非屬同一組，且二人均負責搭訕，擔任角色相同，故絕對不可能共同犯案，被害人朱聶玉姣、潘黃賽月之指認顯然有誤。又原判決附表二編號六、七、十三、三十三、
三十六、四十五之犯行非伊所為， 蓋伊 不曾拿過鑽戒、金飾，同附表編號十二之犯行非伊所為，蓋伊未詐騙高達新台幣（下同）二百九十萬元之金額；編號三十五、三十九、四十一之犯行非伊所為，蓋伊僅詐取整數金額；編號三十八之犯行非伊所為，蓋伊不可能在會合地點犯案，增加曝光率。另伊與甲○○係分屬不同之兩組，且參加時間亦均不相符，原審認定伊等係共同正犯，有判決不載理由或所載理由矛盾之當然違背法令。再伊平均一年僅參加三件，非常業犯，原判決顯有適用法則不當之違背法令。壬○○稱原審無積極證據認定伊曾擔任過總務。又扣案之流水帳簿並非伊筆跡。另原判決事實欄對於伊與甲○○、乙○○、子○○、賴永川、丙○○、丁○○等人之間，何時謀議、如何計劃並分擔實施其犯罪行為，未審究明白。再被害人等指證方式為指認照片、口卡，非對上訴人本人指認，顯有瑕疵，原審有違經驗法則。癸○○稱原判決附表二編號五十二、五十三之犯罪時間地點相當密接，無法同時存在，判決有證據上理由矛盾之違法等各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再犯罪事實欄引用原判決附表之記載時，判決之附表即屬事實之一部分。本件原判決已敘明：已判刑確定之同案被告賴永川係自八十年間起，即先後夥同癸○○、壬○○、甲○○、子○○、庚○○、戊○○、 黃得福 、乙○○、丙○○、辛○○、丁○○、己○○及綽號「 阿文 」、「水猴」、「紅毛仔」、「錦仔」、「美美」等不詳姓名年籍之成年人，利用金光黨之手法騙取他人財物等情，業經同案被告賴永川於偵訊及第一審法院調查時陳述綦詳。而庚○○前自八十四年十月間起即與賴永川等基於共同之犯意聯絡詐騙被害人，亦經庚○○供承綦詳，且有庚○○所有載明犯罪時間、所得金額之記事簿影本資料附卷。而壬○○係自八十五年七月間起、丁○○係自八十六年二月間起，戊○○係自八十五年十二月間起、己○○係自八十六年三月間起，乙○○係自八十六年一月間起、甲○○係自八十五年間起，先後與賴永川等基於共同之犯意聯絡，參與金光黨詐騙集團一節，亦 經渠 等自承不諱，所述情節互核相符。子○○自八十二年間起，即曾與賴永川共同詐騙他人財物，亦經子○○自白，且有被害人龔呂月霞提出其於八十二年一月八日受子○○詐騙後，偕同子○○前往銀行提款之照片在卷。辛○○確有參與本件金光黨詐騙集團，業據辛○○於警訊、偵查及原審審理時坦承不諱，並經同案被告賴永川、甲○○、丁○○、丙○○分別於警詢、偵查或第一審調查時供述綦詳。辛○○有參與原判決附表二編號第六十五號顧金銘案之詐財行為，亦據甲○○供述在卷，且據甲○○供稱該案係由伊及丁○○、丙○○、辛○○、乙○○參與等語。丙○○於更一審調查時亦指證辛○○確有參與。己○○確有參與同附表編號第四十、四十二、四十九、五十五、五十七、五十八、六十、六十二、六十三、六十六號之詐欺犯行，業據各被害人等指認無訛，且編號六十三號之被害人陳碧源於更一審調查時更到庭指認己○○無訛，且己○○於警詢亦坦承有參與本件之金光黨詐騙集團。而癸○○於原審審理時亦供稱其曾與己○○一起行動，由己○○扮弱智等語。又同附表編號第二十四號趙秀蘭案，被害人趙秀蘭業已指認丙○○有參與本件詐財行為，其犯罪時間為八十五年九月五日，足見丙○○應係自八十五年九月間起即加入金光黨詐騙集團，要屬無疑。且丙○○於八十六年六月二十四日確曾夥同共同被告甲○○、丁○○、乙○○、辛○○以金光黨之手法詐騙顧金銘二百五十萬元一節，亦經甲○○、丁○○、乙○○及辛○○等陳述綦詳。依上所述，上訴人等十一人確有如原判決附表二所示之詐欺犯行，業據該附表所示之被害人 賴瑞瓊 等人分別於偵查及第一審調查時到庭陳述明確，並分別指認上訴人等人無訛。依被害人指認，上訴人等均分別有參與多件詐財行為，渠等辯稱或僅參與一件，或僅參與
四、五件，至多十二件，或稱所參與者不在附表內，己○○甚且否認參與犯案云云，顯不足採。至於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及辛○○等於八十六年六月二十四日在台北市○○○路○段○○○號「全國加油站」處詐騙顧金銘二百五十萬元得逞後，因恐詐騙行徑為人查悉，係於相隔數日之後始前往台南市躲藏，到了南部第二天即八十六年七月四日就被警方查獲，並非於八十六年六月二十四日當日隨即南下躲藏等情，業據甲○○、乙○○、丁○○、辛○○等於原審審理時一致供述無訛。渠等既係於八十六年七月四日始為警於台南市查獲，則渠等於八十六年六月二十五日上午九時三十分許在台北市○○路○段萬年公園向 徐嬌 詐騙十萬元後，及於八十六年六月二十六日猶在台北市○○路○段向陳碧源詐騙六十萬元，迄八十六年七月初方前往台南市躲藏，在時序上並無何齟齬之處。原判決均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。至於原判決附表二編號五十二癸○○於八十六年五月八日八時許在台北市○○○路○段○○○號犯案後，於同日九時許復至台北市○○街與興東街口行騙，就其時間、地點，亦無矛盾之處，以此爭執，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決理由已說明，以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議釋字第一０九號解釋可參。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件賴永川等金光黨詐騙集團皆係利用銀行上班期間，天無下雨之時出外詐騙被害人，由賴永川負責策畫，分派任務，且事前會以原判決附表一所示之物約明集合時間、地點，俟作案完畢後亦會於當日返回賴永川承租處，由賴永川按喬裝角色之成數分配贓款，及將剩餘金額提撥為公款存入由賴永川所借用不知情之 許義順 帳戶，而其等詐騙區域係在台北市、台北縣及基隆市等地之情，亦經賴永川等陳述明確，且有卷附電話監聽錄音譯文附卷可佐，足見本件金光黨詐騙集團之各成員均係受賴永川指揮調派並分贓，剩餘金額更提撥為公款存入許義順帳戶，各成員對於集團所為之每件詐財行為既分享其利益，甲○○等人應屬共謀共同正犯，渠等於參與之犯罪時間內對於各次之犯罪行為均為共犯。至本件各次之詐財行為，參與犯罪者有充當傻子，有喬裝計程車司機，有充當搭訕者，有在後把風者，人數不一，每組人員非完全固定，致被害人無從明確指認確實之犯罪行為人，加上事隔多時，所涉案件甚多，即使犯罪參與者亦無法明確肯定共同實施犯罪構成事實之行為者究係何人，致無從按各次列出犯罪共同行為人。惟因上訴人等為共謀共同正犯，在其所參與犯罪時間內對於各次之犯行應合同觀察而為責任之分擔即均應負共犯之責。末按刑法稱之常業犯，祇須賴某種犯罪為生活而有事實上之表現為已足，並不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱另尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。上訴人等雖辯稱僅參與一次犯行或當時另有正當職業，並非常業犯云云。惟查上訴人等所組成之金光黨詐騙集團於原判決附表二犯罪之時間、地點，向為數眾多被害人詐得鉅額財物，所得之財物皆由賴永川等人朋分花用，甚且將剩餘金額提撥為公款。本件上訴人等人詐騙行為時間緊密且反覆不斷，顯見渠等係以此為其日常從事之業務，並藉資謀生，所辯渠等非常業犯云云，顯不可採等情，經核亦無違誤。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十日
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