臺灣高雄地方法院93年度訴字第2639號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2639號刑事判決

裁判日期：民國94年10月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第2639號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 黃秋葉 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第22024號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑部分如易科罰金；罰金部分如易服勞役，均以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
被訴未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍部分免訴。
事實
一、乙○○前因竊盜罪，經法院判處有期徒刑3年2月確定，於民國87年5月21日假釋出獄，於88年9月3日假釋期滿未撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知未經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之子彈，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於89年約農曆過年前某日，在臺南市某處，向姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子索討取得具殺傷力之口徑9mm制式子彈6顆（其中5顆彈底標記為WIN9mmLUGER，1顆彈底標記為AP9mmLUGER）而持有之。嗣乙○○於90年10月9日晚間某時許，接獲友人綽號「 瑞仔 」之不詳成年男子來電，要求乙○○持槍、彈一同外出處理糾紛，乙○○遂將前開子彈6顆裝填至其於89年2月中旬某日所購買之彈匣及其位在高市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處內，與友人 吳明宗 （未據起訴）共同改造原為92模型玩具手槍為具有殺傷力之槍枝內（此部分免訴，詳如後述），於同日20時許持該槍彈至高雄市○○區○○路與「瑞仔」會合，嗣「瑞仔」先行離去後，有2名不詳男子駕駛自用小客車前來，並以槍枝脅迫乙○○上車，乙○○上車後即遭該2名男子搜出置放腰際之槍枝，拉扯中乙○○之槍枝走火發射1顆子彈（彈底標記為WIN9mmLUGER），乙○○奪回槍枝之彈匣後即逃下車求救，嗣為警據報於同日21時40分許，在高雄市○○區○○路○○巷○號前查獲，並扣得散落槍擊現場之前開已擊發之彈殼及未擊發之子彈
5顆（其中4顆彈底標記為WIN9mmLUGER，1顆彈底標記為AP9mmLUGER，均已於另案銷燬），始知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本件內政部警政署刑事警察局（下稱內政部刑事警察局）90年10月29日刑鑑字第205353號鑑定通知書於性質上本係被告以外之人，即內政部刑事警察局人員於本件審判外所為之書面陳述，因該檢驗報告非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定囑託該局所為之鑑定，而係由移送機關將本件移送檢察官偵查前自行送請內政部刑事警察局所為之鑑定，故不屬於同法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該紙鑑定書乃屬於傳聞證據；又因該鑑定書並非經常處於可受公開檢查（PublicInspection)狀態下所作成之文書，且係由內政部刑事警察局針對具體個案為之，更重要者，該份鑑定書乃本件刑事案件中由司法警察官員所制作，與刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之證明文書規定有間（該條款立法理由參照），亦非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公務文書，惟公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，知有前開情形，而仍同意做為證據，本院復審酌該份鑑定通知書係依專業之方法進行鑑驗，其作成之情況並無不適當之情形，故該份鑑定通知書依刑事訴訟法第159條之5之規定，乃因辯護人及被告之同意，復因無任何不適當作為證據之情形，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於未經許可，持有上揭具有殺傷力之制式子彈6顆之事實，迭據其於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，而被告為警查獲之時攜警方至現場取出之子彈及彈殼，經送內政部刑事警察局鑑定，結果認已擊發9mm制式子彈
1顆，彈殼略膨脹變形，欠缺底火，彈底標記WIN9mmLUGE
R，9mm制式子彈4顆，具殺傷力，彈底標記為WIN9mmLU
GER，及9mm子彈1顆，具殺傷力，彈底標記為AP9mmLUGER，且該已擊發之彈殼1顆，若未擊發前與另送驗之5顆子彈，均屬相同口徑、規格之子彈，其均可裝填至同口徑適用之槍枝內擊發，此有內政部刑事警察局90年10月29日刑鑑字第205353號鑑定通知書及94年5月12日函覆通知各1份附卷可憑，核與被告之自白相符，被告之自白自足作為本件論罪科刑之依據，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例相關經總統於94年1月26日修正公布，並自公布日起第3日即自94年1月28日起施行。未經許可持有子彈之犯行，槍砲彈藥刀械管制條例修正前、後關於第12條第4項之規定，其構成要件與法律效果均屬相同，對行為人罪刑之論科亦無二致，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用裁判時即修正後同條例第12條第4項之規定處斷。故核被告所為，係違反修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。查被告前因竊盜罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑3年2月確定，於87年5月21日假釋出獄，於88年9月3日假釋期滿未撤銷假釋，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告明知未經許可不得持有子彈，竟仍持有，況子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開子彈，期間長達1年餘，且未繳交治安機關，並將之裝填於具殺傷力之槍枝內，預備使用，影響社會治安至深且鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及併科如主文所示之罰金，並就科處罰金部分，併予諭知罰金易服勞役之折算標準。至扣案之制式子彈中之2顆（其中1顆彈底標記為WIN9mmLUGER，1顆彈底標記為AP9mmLUGER），業已於鑑定時試射擊發，已非違禁物，自無須併為沒收之諭知；另扣案之制式子彈3顆及彈殼1顆，均已執行銷燬而不存在，有臺灣高雄地方法院檢察署92年12月15日扣押（沒收）物品處分命令及其附件93年2月份執行銷燬槍枝清冊1份在卷可稽，亦無須為沒收之諭知，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○明知具殺傷力之改造玩具手槍為管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有及製造，竟基於製造改造玩具手槍之犯意，於89年2月中旬某日，在高雄市新興區六合夜市某玩具模型店內購買92型玩具手槍1把，並在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處內改造為有殺傷力之手槍（未扣案），並於89年2月間，在高雄縣鳳山市購買半自動手槍用金屬彈匣1個，以套用上開改造之手搶，並自斯時起持有改造手槍1把、彈匣1個。並於90年10月
9日持此手槍及先前早已持有之前揭6顆制式子彈至高雄市○○區○○路○○○號前，遭2名不詳姓名男子搶取該批槍彈，拉扯中擊發1次，且被告僅奪回內含前揭剩下之5顆制式子彈之彈匣及彈殼1顆，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可製造其他其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪云云。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30
2條第1款定有明文。經查被告與吳明宗共同基於製造改造玩具手槍、改造子彈之犯意聯絡，於90年初共同出資向高雄市六合夜市不詳店名之玩具店購買仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之黑色槍身玩具手槍（含玩具金屬彈匣1個）及銀色槍身玩具手槍各1枝，並於90年4月6日及同年月7日，共同在吳明宗位於高雄市○○區○○路○○○巷○弄22之2號3樓之住處，改造上開黑色玩具手槍而製造完成具殺傷力改造玩具手槍1支，而欲以相同之改造玩具手槍之方法改造前開銀色玩具手槍，惟因無法組裝而罷手未將該銀色玩具手槍改造完成，並即持有等事實，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第2964號提起公訴，並業經本院於92年9月12日以90年度重訴字第21號判決判處有期徒刑5年5月，併科罰金新臺幣25萬元後，經上訴由臺灣高等法院高雄分院以92年上訴字第1888號案審理時，被告於92年10月24日撤回上訴而確定在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份可稽，並經調閱上開案卷查核無誤，而上開業經判決確定之事實，被告與吳明宗共同改造槍枝之時間，與本件改造槍枝之時間，時間緊接，為同一時期所改造，且與吳明宗共同改造，其方法相同，業據被告於警詢中供述：「（問：你改造之手槍【92型】是如何取得？）於89年2月中旬在高雄市新興區六合夜市1家玩具模型店購得後與吳明宗在我現住處○○○區○○○路○○○巷○○弄○○號】共同改造…」等語（見警卷第2、3頁）、本院另案90年重訴字第21號審理中供陳：「…改造的92手槍是上1次沒有被查獲留下來的，由我去買道具槍改造的… 吳某 有幫忙找零件，從88年10月間，我在臺南看人家改造手槍後就陸續買玩具槍零件回來改，共改造了4枝，但祇有2枝可使用，1支在90年4月8日有使用滑套掉了是黑色（92），另1支是在90年10月9日使用之黑色槍枝
（92），這支我掉在別人車上，警察還在找（即本案起訴改造之玩具手槍），90年4月9日扣案的改造是具瑞塔手槍（
90）是銀色的，還有1把不能使用丟棄了」等語（見該案審理卷第136、137頁）、而於本院93年11月12日準備程序中亦稱：「…槍管還沒有用（槍枝買的時候就已經貫通了，只差可不可以放火藥，是我之前跟吳明宗改造槍機部分），槍枝是我90年被抓到時沒有被搜出的…」、於94年10月7日本院審理中復陳稱：「這1把槍枝（即本案起訴改造之玩具手槍）是我在改造時我再另外去買的，但是當時並沒有扣到，但是同一時期改造，且吳明宗也有參與改造」、「那把槍是我和吳明宗改造的…」等語至明，故就被告於前案與吳明宗共同改造手槍、時間及過程等事實，與本案起訴之事實，時間緊接、方法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應具有連續犯之裁判上一罪關係，屬於同一案件，自為前開確定判決效力所及，公訴人就同一案件，依前開刑事訴訟法第302條第1款規定，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第
2條第1項前段、第47條、第41條第1項前段、第42條第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年10月21日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官呂憲雄法官陳筱蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年10月24日
書記官梁瑜玲附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。