臺灣高等法院92年度重上字第176號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第176號民事判決

裁判日期：民國93年10月27日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第一七六號
上訴人龍達塑膠股份有限公司法定代理人 孫加龍 訴訟代理人 黃秀珠 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 吳慶隆 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳進會 律師當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日台灣板橋地方法院八十九年度重附民字第四號第一審判決提起上訴及為訴之追加，本院於民國九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、乙○○與訴外人 林朝賓 原受雇於伊，分別擔任成型一課課長、成型二課課長、生管課課長，竟共同違背忠誠（競業禁止）義務，自行生產製造同於伊之產品（護目鏡、耳罩之製圖開模、生產射出），再共同違背保密義務，由林朝賓將伊之客戶及交易資料攜出廠外備用，自民國（下同）八十七年十月二十日起出貨營利，再於同年十二月八日設立與伊之營業項目相同之七易企業有限公司（以下稱七易公司），其後被上訴人甲○○於八十八年三月二日，林朝賓於翌日，被上訴人乙○○於同年月二十四日接續離職，以七易公司名義用較低價格銷售與伊之客戶，迄八十九年二月十六日為止，經本院九十一年度上易字第一二六二號判決被上訴人背信罪確定，為此依民法第一百八十四條第一項前、後段、第二項、第一百八十五條、第一百九十五條第一項等規定，求為命被上訴人連帶賠償伊被迫降價而減損之營業收入新台幣（以下同）四百二十二萬九千四百二十九元，因八十八年度營業成長減少所失營業利益三百十七萬三千九百八十七元，及因被上訴人之低價競業行為使伊之交易相對人誤認伊原定售價不合理，而貶損伊之誠信、信用，致生非財產上損害二百五十九萬六千五百八十四元，合計一千萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息之判決，暨願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人甲○○以：伊離職後始對七易公司提供勞務，無背信可言；上訴人以外銷為主，七易公司則以內銷為主，且於八十八年四月二十九日遭扣押後停止生產，不至使上訴人發生損害，上訴人亦未證明受有損害；上訴人非自然人，無精神上痛苦可言，不得請求非財產上損害賠償等語，資為抗辯。被上訴人乙○○除以：伊未參與七易公司之營業行為，且於八十八年三月二十九日退股；伊在職期間曾繳納五萬元職務保證金給上訴人，且上訴人自伊八十八年三月份應領薪資扣取二萬二千八百五十四元作為懲罰性賠償金，應認上訴人已拋棄其餘請求權，伊亦主張與系爭債權相抵銷等語，資為抗辯外，並援引被上訴人甲○○之抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人全部不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明求為：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」；第二百五十五條第一項第二款規定「請求之基礎事實同一者」。查上訴人於本院主張：被上訴人乙○○於八十八年三月二十三日簽署在職服務自願書，承諾於離職日起一年內不得任職或投資與伊有業務競爭之同業，如有違反，應遭懲罰性賠償離職前月薪十倍之金額，為此依該契約，求為命被上訴人乙○○賠償四十一萬五千六百三十元，及自九十二年九月十八日民事追加起訴狀繕本送達被上訴人乙○○翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行等語，而為訴之追加。經核此追加訴訟及原訴訟之主要爭點均為被上訴人乙○○是否有不法競業行為，兩造於原訴訟攻擊、防禦及提出資料，於追加訴訟均可加以援用，因認追加訴訟及原訴訟，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應准予追加。又被上訴人乙○○以：伊被迫簽署在職服務自願書；此自願書未限制伊於任職期間從事競業行為；此違約罰則乃上訴人擬就之定型化約款，對伊顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，應屬無效；上訴人之請求權已罹於二年消滅時效；違約金過高；伊繳納五萬元職務保證金給上訴人，且上訴人自伊八十八年三月份應領薪資扣取二萬二千八百五十四元作為懲罰性賠償金，應認上訴人已拋棄其餘請求權，伊並主張與系爭債權相抵銷等語，資為抗辯，聲明求為：㈠駁回追加之訴，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、上訴人主張：伊之主要營業項目為生產、銷售工業用安全防護器具（如防護面罩、護目鏡、耳罩、安全帽等），被上訴人甲○○、乙○○與林朝賓原受雇於伊，分別擔任成型一課課長、成型二課課長、生管課課長，竟共同違背忠誠、保密義務，自行生產製造同於伊之產品（護目鏡、耳罩之製圖開模、生產射出），再由林朝賓將伊之客戶及交易資料攜出，自八十七年十月二十日起共同出貨營利，嗣於同年十二月八日合資設立七易公司，經營安全防護面罩、安全護目鏡、電焊面罩、焊接護目鏡、防噪音面罩、工業用安全帽之批發買賣、工業用塑膠製品製造業務，被上訴人甲○○於八十八年三月二日，林朝賓於翌日，被上訴人乙○○於同年月二十四日相繼離職，以七易公司名義，用較低價格向伊之客戶推銷產品，其三人因而共犯刑法第三百四十二條第一項背信罪，經本院九十一年度上易字第一二六二號判決罪刑確定；又被上訴人乙○○於八十八年三月二十三日簽署在職服務自願書給伊，於第五條承諾「若因故離職，願自離職日起一年內不得任職或投資與本公司業務競爭之同業，如有違反及實際損害本公司行為者，除應負懲罰性賠償公司離職前月薪十倍金額外，公司亦得依法律途徑請求其他損失賠償。」等事實，業據上訴人提出刑事判決書、七易公司之基本資料、帳冊、股東名簿、日誌、付款簽收簿、在職服務自願書、薪資明細表為證（本院卷一第六十五至八
十八、一八三、一八四、二三七至二四三頁、卷二第二十五、二十六、一九０頁）。核與被上訴人乙○○提出之考勤表、薪資明細表、在職服務自願書相符（本院卷一第一九０至一五一、一九九頁、卷二第五十八至六十二頁）。並經證人 吳康成 證稱：「我開勇星貿易有限公司，我是負責人，我公司本身是做汽車零件跟一般的雜貨買賣，百分之百外銷，八十年就跟上訴人有交易，向他採購個人防護先生打電話給我，說他自己出來做，跟上訴人的產品都一樣，價格方面可以比較低，問我有沒有興趣，我要求他寄目錄，八十八年七月我收到目錄。」（本院卷二第四十六、八十七頁）；證人 莊錦仁 證稱：「我任職於景春貿易有限公司，為業務員，民國七十七年就開始，現在還是。我公司與上訴人有交易，從八十幾年就有交易，下單給上訴人買面具、口罩等產品出口．．七易公司何先生，我只知道他姓何，不知真實名字，我經常到上訴人公司跟他接觸過，他先打電話給我，說他現在從上訴人公司出來開公司，請我跟他捧場。沒多久再寄目錄給我，何先生有寄報價單給我，價格比上訴人便宜．．比上訴人原來的報價低了一、二成。」（本院卷二第八十九、八十七至九十二頁）為憑。復經本院調閱上開刑事卷宗查核在案。
六、被上訴人甲○○雖抗辯於離職後始對七易公司提供勞務云云，但上開刑事案件八十八年五月十九日訊問筆錄記載林朝賓自承八十七年五、六月間起製造護目鏡、同年三、四月間起製造耳罩等語，並與被上訴人甲○○共同坦承請太樺開石膏模具，經渠等確認後，請其製作塑膠鋼模，用以製成成品，再於同年五月間將成品交由 游源飛 至國外測試等語。另卷附七易公司之帳冊顯示自八十七年十月二十日已有營業行為。故被上訴人甲○○之抗辯不足採信。
七、被上訴人乙○○雖抗辯其未參與七易公司之營業行為，並於八十八年三月二十九日退股云云。然查：
㈠上開七易公司之日誌記載八十八年四月九日「連至延平北路試模」；帳冊記載八
十八年四月二十六日收入「連入股金」二十萬元、四月二十九日支出「伙食費，連」三千二百二十元（本院卷一第二三七至二三九頁），而七易公司之股東名簿顯示除被上訴人乙○○外，無其他連姓股東（本院卷一第一八四頁），林朝賓於上開刑事案件八十九年二月一日訊問期日證實被上訴人乙○○於八十八年四月九日去「偉尊」看模，有訊問筆錄可稽，堪認上開記載所謂「連」指被上訴人乙○○。再七易公司之付款簽收簿之收款人欄記載被上訴人乙○○於八十八年四月十四日向「偉尊」收款、於同年月二十一日向「太樺」收款（本院卷一第二四一、二四二頁）。
㈡上開刑事案件關於原法院八十八年易字第四三六六號部分筆錄，雖記載林朝賓陳
稱被上訴人乙○○沒有實際參與等語（見八十九年一月十八日訊問筆錄）、「（被告甲○○、被告乙○○他們都知道你交給被告游源飛寄送的產品來源）他們二人不知道。（他們二人去向被告游源飛拜託時，知否送測品來源）他們二人不知道，他們只知道是耳罩及護目鏡」（見八十九年三月七日訊問筆錄）；林朝賓之妻 何玉麗 證稱被上訴人乙○○未至七易公司上班等語；被上訴人甲○○陳稱被上訴人乙○○只是偶爾來關心一下等語（見八十九年二月十八日訊問筆錄）；證人 蕭文平 證稱：「（開模之事是何人跟你談？）是被告林朝賓跟我談（其他三人有無跟你談過開模之事？）沒有」；證人 莊清國 證稱：「被告甲○○、乙○○只有出錢不管事」（見九十一年九月十九日訊問筆錄）、「模具是大家的意思委託製造的，只有我與被告林朝賓商議，由我委託模具廠開模的」、「我記的帳冊只有給被告林朝賓及被告林朝賓的太太看過，沒有給其他的被告甲○○、乙○○、游源飛看過。」、「都是委託太華公司製作模具，並順便生產的，都是我與被告林朝賓談的，我沒有與其他被告討論過。」（見九十一年十月十七日訊問筆錄）；游源飛證稱：「（所寄的耳罩及護目鏡何人交付）都是林朝賓交給我的」（見八十九年一月四日訊問筆錄）；証人 溫志宏 証稱：「（你拿龍達公司的護目鏡及耳罩給被告林朝賓‧‧你只拿給被告林朝賓，或是也有拿給其他三位被告）只有拿給被告林朝賓」（見八十九年二月一日訊問筆錄）。但游源飛於八十九年一月四日陳稱被上訴人亦曾拜託其寄耳罩、護目鏡到法國測試等語，林朝賓於同年一月十八日陳稱與被上訴人拜託游源飛寄耳罩、護目鏡到國外測試等語，有訊問筆錄可稽。且證人證稱被上訴人乙○○未參與七易公司任何營業行為，與前開書證所示情節不符，各該證人顯然迴護被上訴人乙○○，此部分證言不足採信。
㈢被上訴人乙○○提出新莊郵局第十九支局第一八六號存證信函（本院卷第一九七
頁），顯示其向林朝賓表示「本人決定於八十八年三月二十九日起退出七易之股份，爾後七易企業之一切活動概予本人無關」，但被上訴人乙○○事實上仍持有七易公司股份，且參與營業行為，故其寄發此一信函，目的在規避在職服務自願書所定競業禁止義務，不足為憑㈣證人 吳坤郎 證稱：「乙○○二哥是我鄰居，乙○○八十五年五月、六月間在他二
哥那邊上班，他二哥做塑膠模具及射出，公司名稱太樺企業股份有限公司．．不知道太樺生產何產品．．乙○○何時離職我不清楚，但我六月份有進機器，還請教他問題，他應該有做到年底，那段期間我經常看到他。我經營明連企業有限公司．．做染髮梳子。我不知道七易公司。」（本院卷一第二一七、二一八頁），僅能證明被上訴人乙○○曾對太樺企業股份有限公司提供勞務，不能否定其亦為七易公司提供勞務之可能性。因認被上訴人乙○○為卸責之詞，委無可取。
八、按關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件，若絕無損害，即無賠償之可言。本件被上訴人雖有上開背信行為，但上訴人依民法第一百八十四條第一項前、後段、第二項、第一百八十五條、第一百九十五條第一項等規定，請求被上訴人連帶賠償一千萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，應先就其實際上受有損害，負證明之責，如未舉證以實其說，應認其未因被上訴人之行為而受有損害，自不得請求被上訴人賠償之。查：
㈠上訴人主張其於八十七年八月間銷售耳罩、護目鏡、工程帽之價格如本院卷一第
八十九至九十五頁所示，於八十八年四、五月間變更價目表如本院卷一第九十六至一０二頁所示等語，核與證人 廖櫻美 證稱：「我受雇於上訴人。（提示本院卷一第八十九至一０二頁）是上訴人對外的報價單，給外銷的貿易商。」相符（本院卷一第一六八、一六九頁），堪信為真正。再上訴人提出八十七年八月十五日至十二月三十一日、八十八年五月一日之內銷報價單（本院卷一第二四五至二四八頁），為被上訴人所不爭執，亦堪信為真正。
㈡證人吳康成證稱：「我從八十年開始就跟上訴人法代孫先生很好，所以我不可能
向七易購買．．我跟上訴人繼續交易，上訴人也沒有降低價錢，我的客戶也沒有人要求降價。」（本院卷二第八十七頁），顯見上訴人未以變更後之價格與證人交易，亦未因七易公司之競業行為，失去與證人交易之機會。
㈢證人 黃淑敏 證稱：「八十七年七月受雇於上訴人．．擔任業務方面的工作．．每
位業務有分別服務的客戶．．而且每年都有變動．．當時有三位業務．．當時我剛進公司，負責的客戶比較少，業務不以產品做區別．．八十八年過年後課長集體未上班，那時候知道課長開七易公司．．是客人講是甲○○報價給他．．上訴人的貿易商寫傳真、電話給上訴人，大約八十八年四、五月間，說七易公司報價很便宜，要求上訴人降價，包括威樵公司、柏陞公司、泛台公司、特力公司、愛恩公司等很多公司．．我記得是耳罩、護目鏡、口罩等這些東西，他們要求我們降很多，大約降一、二成．．超過業務權限，所以寫聯絡單呈報給總經理，總經理有降價，大約在四月份的時候有做大幅的降價。（提示本院卷二第七十六、七十七頁）是我寫的，處理單是我剛才講呈報給總經理，傳真是因為我們四月份有做大幅度降價，是要讓客戶知道以前不是在賺暴利，公司的損失會向七易索賠．．價目表有修改，印象中應該是四月份時做修改，修改後針對所有的客戶都是用修改後的價錢。（提示本院卷一第二四四至二四八頁）這是修改後的，八十七年版是原來的．．不記得中間有無降價版本．．全部都是內銷，我有負責．．我負責外銷，但是課長離職之後我有兼辦內銷。我印象是跑掉的客人很多，可能是價格不夠便宜，因為有客人反應上訴人降價後，七易公司又調降更低．．不清楚跑掉的客人是否跟七易公司交易．．有些上訴人調降後，客人會成交。」（本院卷二第四十七、八十二至八十六頁）。證人莊錦仁證稱：「老闆叫我問上訴人能否接受七易給的價錢，後來上訴人同意用七易的價錢出售，有成交．．購買面具、口罩等產品．．我要的型號他都降價給我．．我們沒有向七易購買。」（本院卷二第八十九頁）。但證人及上訴人未提出成交紀錄，無法判斷上訴人因此減損之營業利益。
㈣上訴人主張其於八十八年度銷售護目鏡、耳罩、工程帽、安全帽之總數量如本院
卷一第一八五、一八六頁所示，固據其提出經 呂美麗 會計師查核之數量表為證（本院卷一第一八五、一八六頁）。然查，被上訴人抗辯七易公司於八十八年四月二十九日遭搜索扣押後即停止生產等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，則七易公司因停止生產，已無法持續為競業行為，上訴人是否仍以此變更後之價格銷售產品予第三人，尚非無疑。再參酌證人吳康成之證言，顯示上訴人雖有變更價目表之舉，但未必以此價格與第三人交易。上訴人復未證明其以變更之價格實際銷售之數量及其金額，其主張以上開銷售總數量乘以平均降低之售價金額，計算其因被上訴人之背信、競業行為而致減少營業收入四百二十二萬九千四百二十九元（計算式見本院卷一０三頁），顯屬無稽。
㈤按民事訴訟法第三百零五條第三項規定：「經兩造同意者，證人亦得於法院外以
書狀為陳述。」經查，上訴人提出瑋安企業有限公司、勇星貿易有限公司、景春貿易有限公司、啟瑞實業有限公司柏陞企業有限公司出具之證明書（本院卷二第六十九頁），屬證人於法院外以書狀為陳述，但未經被上訴人同意，各該證明書不具證據能力。
㈥按民法第二百十六條第二項規定：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他
特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」經查，上訴人主張其於八十六年度之營業額較八十五年度成長百分之五三．八六，八十七年度較八十六年度成長百分之三五．四二，但八十八年度之營業額較八十七年度僅成長百分之二．一等語，固據其提出營業人銷售額與稅額申報書為證（本院卷一第一０九至一三二頁）。惟被上訴人抗辯上訴人主要從事外銷，七易公司以內銷為主，二者客戶相同者僅二十多家，且七易公司於八十八年四月二十九日遭搜索時被扣押之客戶交易資料約十二家等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，上訴人既未舉證證明與七易公司交易之對象，原欲與上訴人交易，難謂各該交易價額屬上訴人所失利益。再查，上訴人之營業額成長率受其產品競爭力、投入生產同種類產品之廠商多寡、全球及全國整體政經環境、市場需求、行銷策略等因素影響，而七易公司早於八十八年四月底喪失競爭能力，上訴人復未證明其以變更之價格實際銷售之數量及其金額，其主張因被上訴人之背信、競業行為，導致其八十八年度營業額成長減緩，而喪失預期可得之利潤三百十七萬三千九百八十七元云云，委無可取。
㈦按名譽、信用有無受損害，應以社會上對此個人評價是否貶損作為判斷之依據。
經查，企業之往來對象以企業之競爭對手低價競銷為由，要求企業降價，乃商場供需常理，難以遽謂該企業之商譽、信用必遭貶損。再證人莊錦仁證稱上訴人之價格合理，可被接受（本院卷二第九十二頁），似未因七易公司報價較低，而減損證人所屬公司對上訴人之評價。又上訴人主張因被上訴人之低價競業行為，使其之客戶誤認其所定價格不合理，享有不當利潤，而影響其之誠信，損及其於商場上之信用云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，難認被上訴人之行為導致上訴人之名譽、信用受損。從而上訴人主張被上訴人應賠償非財產上損害二百五十九萬六千五百八十四元云云，亦乏所據。
㈧綜上，上訴人主張被上訴人之背信、競業行為，侵害其營業、名譽、信用權益云
云，尚無可取，其依民法第一百八十四條第一項前、後段、第二項、第一百八十五條、第一百九十五條第一項等規定，請求被上訴人連帶賠償一千萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
九、關於系爭在職服務自願書第五條約定之效力，論述如後：㈠被上訴人乙○○抗辯其被迫簽署在職服務自願書云云，未舉證以實其說，不足憑採。
㈡雇主與勞工約定限制勞工於離職後為競業行為，如其限制之時間、地區、範圍
及方式在社會一般觀念及商業習慣上可認為合理適當，且不危及勞工之經濟生存者，不宜逕以其屬雇主一方擬定之定型化約款，即謂對勞工顯失公平，認為此約定無效。又轉業之自由涉及憲法所保障人民之工作權、生存權，判斷競業禁止約定是否合理適當，其審酌標準包括：㈠企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即雇主的固有知識和營業祕密有保護之必要。㈡依勞工在原雇主或公司之職務及地位，如離職後立即為競業行為，有影響原雇主之營業之虞，㈢限制就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不超逾合理之範疇，惟如有超逾情形，應認在合理範圍內仍屬有效，而非契約全部無效。查被上訴人乙○○於八十五年六月十二日受雇於上訴人，八十六年七月二十六日升任成型二組課長，同年八月二十六日升任成型課二課課長，在職期間上訴人對其施以二十餘次之教育訓練，涵蓋機械操作技能、幹部養成、管理能力、產品介紹等，有其個人訓練紀錄卡附於上開刑事偵查卷可稽。再證人 黃詩展 證稱：「我在八十五年至八十九年間受雇於上訴人，有與被上訴人同事，工作性質一樣．．塑膠射出成型課，我做架模、調機．．不需要訓練，但是我們都是在受雇之前就有塑膠射出成型的專業知識，不是沒有專業知識的人可以立即接手。被上訴人還另外要具備管理技術人員的知識，該知識是累積工作經驗而來。」（本院卷一第二一三至二一五頁）；證人 李嘉森證 稱：「跟被上訴人同事過，他們離職時，我還沒有離職。我在上訴人公司做模具，跟被上訴人工作需要互相配合，我們需要他們給我們塑膠射出時有關塑膠材質料流分析方面的經驗，該經驗不一定多少時間可以累積，只是互相傳授經驗可以提高模具的成功率。」（本院卷一第二一五至二一七頁），可見被上訴人乙○○自上訴人處獲取相當專業知識、技能，其離職後如利用此一知識、技能，立即為競業行為，難謂不影響上訴人之營業。再系爭競業禁止約款僅限制被上訴人乙○○於離職後一年內任職或投資於與上訴人具有競爭關係之同業，其期間尚屬適當，且被上訴人乙○○仍得利用其關於塑膠射出成型之專業知識、技能，任職或投資於生產與上訴人不同種類塑膠製品之公司或商號，不至重大妨礙其生計。故本院認為系爭競業禁止約款尚無顯失公平情形，被上訴人乙○○抗辯依民法第二百四十七條之一規定，此約定無效云云，亦無可採。
十、關於上訴人請求被上訴人乙○○按月薪四萬一千五百六十三元之十倍計算，給付懲罰性違約金四十一萬五千六百三十元，及自九十二年九月十八日民事追加起訴狀繕本送達被上訴人乙○○翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息乙節，論述如後：
㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。又按懲罰性質之違約金，係債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求因債務人履行及不履行之損害賠償，衡量該違約金是否過高，自應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人履約之誠信態度等情形，以為酌定標準。
㈡系爭違約金約款乃針對被上訴人乙○○離職後之競業行為，則上訴人就其於在職
期間之競業行為，僅能主張一般債務不履行損害賠償責任，而不得請求違約金，本院亦不得以其在職期間之競業行為，作為衡量系爭違約金額是否過高之標準。㈢本院斟酌被上訴人乙○○離職後實際從事競業行為之期間僅月餘（計算至七易公
司停止生產時止），且非全面參與七易公司之營業，惟其行為違反誠信，事後一再卸責等情狀，認為系爭懲罰性違約金核減至四萬五千元為適當。是上訴人請求被上訴人乙○○給付違約金在四萬五千元範圍內，為有理由。超過部分之請求為無理由。
㈣上訴人自認被上訴人乙○○自八十六年十月起至八十七年十二月止共計十五個月
，每月繳交職務保證金三千元，總額四萬五千元等語。而職務保證金之性質既為擔保被上訴人乙○○違反僱傭契約所定義務，因而應負之損害賠償責任，自包括違反系爭競業禁止約款，應負之懲罰性違約金債務在內。從而被上訴人乙○○抗辯以此職務保證金抵充懲罰性違約金，洵非無據。再按民法第三百三十五條第一項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」上開抵銷之效力自被上訴人乙○○開始為競業行為時即發生。故上訴人對被上訴人乙○○得行使之違約金四萬五千元債權因抵銷而消滅，上訴人亦無利息債權可資行使。上訴人之違約金債權既已消滅，被上訴人乙○○其餘抵銷抗辯，本院無審酌必要。
、綜上論述，上訴人之請求均無理由，其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，其理由雖然不同，但結論並無二致，應予以維持。上訴人求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
、兩造其餘之攻擊防禦方法及聲明之證據，核於本件判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官翁昭蓉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月二十七日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。