裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第3769號判決
裁判日期：民國93年10月27日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第三七六九號
原告駿銓實業有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人 林見軍 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○
參加人輪奇股份有限公司代表人乙○○董事長右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年六月二十日經訴字第○九二○六二一三七四○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十九年三月二十一日以「自行車鍊盤改良構造」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。
公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一、二款及第二項之規定，對之提起異議，案經被告審查，於九十二年二月二十四日以（九二）智專三（三）○六○○一字第○九二二○一八六○九○號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭專利是否不具產業利用性、新穎性、進步性，而有違違反核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一、二款及第二項之規定？㈠原告主張：
⒈查新型專利乃指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創
作，且申請時並就專利說明書及專利範圍及圖示予以形式之審查。惟，專利法既係以促進產業發展為要旨，且同法九十四條更已明定：「凡可供產業利用之新型，無下列情形之一者，得依本法申請取得新型專利‧‧‧」，是此足見，新型專利取得之前提要件乃必須建立在可供產業利用之基礎之上，否則若屬天馬行空之創作，客觀上根本無法予以施作而可資供產業之利用，此等形式上之創作，自不合新型專利之要件，至極灼然。核此若再觀以最高行政法院八十一年度判字第三二四號判決所示：（是否合乎新型專利要件，應就其申請新型專利說明書所揭示之形狀、構造或裝置是否首先創作合於實用加以考量論斷）要旨，更可明乎。
⒉原告對參加人於八十九年三月二十一日以自行車練鍊盤改良構造向被告申請
新型專利並經被告以第00000000審查核准公告提出之異議案，初係遭被告以九十二年二月二十四日以（九二）智專三（三）○六○○一字第○九二二○一八六○九○號審定「異議不成立」。嗣原告對之提出訴願，仍遭經濟部以九十二年六月二十日、經訴字第○九○二○六二一三七四○號訴願決定駁回在案。惟詳閱上開審定舉發不成立之理由，實有疏漏之處，茲逐一分析臚列如后：
⑴本案原告據為舉發之引證有二，即一為八十八年八月一日公告之第000
00000號「自行車鍊盤」新型專利案（下稱引證一）；一為西元一九九九年四月出版之「TaiwanBicycles&ParisGuide0000-0000」書刊及樣品三件（下稱引證二）合先陳明。
⑵而就引證一之專利公告內容而言，其專利範圍乃為：「一種自行車鍊盤係
在自行車鍊盤表面上中心軸孔周緣位置處，製有一呈連續圈圓狀之各種圖形之紋路條飾，使該鍊盤在受光線照射後形成多數圓圈折射下，產生多層次之立體視效，因而提醒照射光源的駕駛者立即警覺注意該自行車之存在，具達到安全警示、美觀裝飾之功效」而其所以產生如上得以折射光源之構造，其技術方式乃是將傳統平面之自行車鍊盤夾置於銑床機械之平檯上，而後再將銑刀裝置於具伸縮功能之銑刀夾頭上，緊接著即設定銑刀夾頭之轉動數率及其旋轉路線，之後開啟動力使銑刀夾頭上銑刀與自行車鍊盤之表面接觸，藉由銑刀之快速轉動在自行車鍊盤上切割出成「Ｖ型」深度銀亮圓形條紋（圓圈可大可小，全視銑刀大小規格而定）。再使該「Ｖ型」深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之狀態，即會產生上開專利申請所示之實施例當時原告因受限於自行車鍊盤上之構造態樣變化多端無法全部一一表示，故在向被告提出此一專利申請之過程中，僅檢具部份具體實施例以供參考。至於參加人所援引之習式自行車鍊盤構造（見參加人申請專利所附之第四圖、第六圖），亦是本此製造流程而來。
⑶至於決定自行車鍊盤反射面積之多寡則純視銑刀夾頭轉動速率之快慢而定
，申言之，若銑刀夾頭轉動速率趨慢，因「Ｖ型」深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之密度較低，則其產生折射之面積自然較小。反之，若銑刀夾頭轉動速率趨快，則「Ｖ型」深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之密度較高，則其產生折射之面積自然較大。茲為使鈞院明瞭上開所述內容，特檢具
實物相片數幀依序排列。是由上所述，顯可俱見原告所申請之上開專利，有關連續圓圈狀之「Ｖ型」深度凹痕，及其因為圓圈凹痕交叉產生得以反射之斷面構造，乃為上開專利不可或缺之構成要素，而早明白揭露於此。
⑷而由其上所引照片十三之照片實物以觀，當可顯見參加人所申請之系爭專
利實乃等同於該物，申言之，參加人所申請之系爭專利究為原告所享有專利之時實施例之一。是於此情況，被告怎可准予專利。奈被告竟謂引證一雖已揭露呈連續圓圈狀之各種圖形之紋路條飾，惟未揭露系爭案之第一、、二及三斜面之構造特徵‧‧‧」云云，此誠係因為被告未明系爭專利製造過程所致之疏漏。為期明瞭原告所述確屬實情，請鈞院分別前往原告、參加人之營業處所當場施以勘驗製造流程，屆時真相為何當即可立明，而斷是非。
⑸至就西元一九九九年四月出版之「TaiwanBicycles&ParisGuide
0000-0000」書刊及樣品三件之引證二而論，被告乃肯認引證二書刊第七二一頁所揭示LD6、ZA7B、ZA7F之自行車鍊盤圖面，與引證二中三件樣品所標示型號及外型相同，具有關連性，係屬同一產品；且該三件樣品均具『呈連續圓圈狀之凹痕』」。而查，該三件樣品既呈「呈連續圓圈狀之凹痕」，依物理定律及參加人所申請「該鍊條表面具有連續圓圈狀之凹痕」之專利構造，該三件自行車鍊盤樣品當然具反射光源功效，自不待言，此
何需再以文字言明，故被告在明見系爭三件樣品已具「呈連續圓圈狀之凹痕」構造，仍言未具反射功效，且未揭露系爭案之構造特徵，實屬睜眼說瞎話，此如何令心服。實則，欲瞭解樣品之構造是否等同系爭專利之構造，只須命參加人提出專利實施之實物加以現場比對，即可立判。
⒊而查，就系爭案有關腳踏車鍊盤表面之結構，參加人固於專利說明書中敘以
：「自行車鍊盤改良結構之新型專利案，其鍊盤表面具有連續圓圈狀之凹痕，其特徵在於：凹痕之斷面形狀之一例為一較陡立之第一斜面，另一側之底段為一較陡立之第二斜面，其上段則為較平緩之第三斜面，而形成較寬大之凹痕」等文字。至其圖面則以「第二圖係本創作凹痕斷面之示意圖」表徵之。惟事實上，參加人此圖所示之凹痕斷面圖就客觀現實之技術層次而論，根本不可能創作實施此一斷面示意圖之構造，此純然架構在文字遊戲之上。而就此，參加人實亦瞭然於胸，故當原告於上次庭訊中指陳此一爭點，並請其攜帶實物以供審核比對時，其方才陳稱尚未具體生產，以求規避，而免曝露此一缺失。（註：實則參加人因其所申請之新型專利，根本無法付諸生產而告實現，故其現所生產之腳踏車鍊盤之結構乃與原告所享之專利實物構造一模一樣，此誠屬掛羊頭，賣狗肉之行為。）是據上說明，系爭專利客觀上既無法製造實現，如何可供產業上之利用，又無法可供產業上之利用，則如何取得新型專利。請鈞院注意及此，而為正確之審斷。
⒋退步言之，縱撇開是否可供產業利用不論，即以參加人所請系爭專利，相較
於引證專利案是否具進步性乙節而言。系爭專利所為創作目的，顯在增加其所謂之反光效果，藉以提昇騎乘腳踏車之安全性，此誠與引證案專利之創作目的，要無二致。又所謂功效之增進，係指增進新型整體物品之功效而言，非謂增進習用技術自身之功效，為最高法院七十六年度判字第二一四八號判決所釋。是在此基礎下，欲判斷系爭專利案有無增進反光之功效，自不能也不應僅以參加人所繪限縮之特定局部斷面以為審酌，而應放大到整個腳踏車鍊盤之整體本身，方才允當。而就此，藉由當庭將參加人所刊登之廣告相片及實物，取之與原告所生產之引證專利實物相互比對，兩者同為反光之面積與程度，顯不分軒輊，是此何來功效增進可言。再者，「申請新型專利固不以其整體結構及所採用之技術手段為前所未有為必要，其能產生某種新作用或增進該物品之功效者，亦得認為符合新型專利要件，惟其產生之新作用與增進功效之事實應以證據證明之」，更為最高行政法院以七十九年度判字第二六三七號著有判決要旨可稽。而查，參加人所謂增進反光功效乙節，從頭到尾均僅見其空口自言，未舉實物以明之。是此益見被告率認系爭案容有反光功效之增進，確有不當。
⒌再者，縱認系爭案確有增進反光功效之進步性，但查，藉由銑刀刨刮連續圓
圈狀而勾勒出凹痕產生反光功效，乃屬習知之技術，依參加人所言之專利，不過僅就銑刀之銳度與圓圈數之加以調整而已，申言之，刻痕要多深、要多寬乃藉由銑刀之銳度予以調整，至於反光面積則純在圓圈數之多寡與疏密之別。故再從此一角度以觀，兩案之基本構造之空間形態及其所達成之功能，殊無不同，縱某部分之細微結構容有不同，但此所為之改變均為熟悉此技藝者極易思及而加以變更者，此究不具技術上之新穎性。奈被告竟又刻意略此不論，刻意迴避，此如何令原告甘服。為此，親攜實物到庭說明，請予以審慎論斷，將違誤之行政處分予以撤銷，而維權益。
⒍末者，以傳統製造具反光效果之自行車鍊盤之業者而言，要製作出同參加人
所申請之專利實施物，乃絕屬輕而易舉之情，此在被告核駁系爭專利之際，理應考量及此，蓋專利法第九十八條第二項乃明定「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術業者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」。故退步而論，縱系爭專利具有增加反射面積之功效，但此一功效之達成乃熟習該項技述業者所能清易完成，此際依法仍不應准予專利，惟本件，遍觀審定理由對於此點爭議竟無隻字片語予以論述，實有審定不備理由之違法。
㈡被告主張：
⒈起訴理由主張：引證一（八十八年八月一日公告之第00000000號「
自行車鍊盤」專利案）係藉銑刀之快速轉動在自行車鍊盤上切割成Ｖ型深度銀亮圓形條紋，再使Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之狀態，至於決定自行車鍊盤反射面積之多寡，則取決於銑刀夾頭轉速之快慢，若銑刀夾頭轉速慢則Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之密度較低，產生折射之面積自然小，反之則折射之面積自然大（如照片八至十三），系爭案有關連續圓圈狀之Ｖ型深度凹痕及其因圓圈凹痕交叉產生反射之斷面構造，乃不可或缺之構成要素，由依序排列之照片實物觀之，系爭案乃等同於該物，為引證一實施例之一，被告竟謂「證據一雖係呈連續圓圈狀之各種圓形之紋路條飾，惟未揭露系爭案之第一、二及三斜面之構造特徵‧‧‧」云云，此誠係被告未明系爭案製程所致之疏漏，故特請鈞院前往參加人處當場勘驗製造流程，即可斷是非。事實上，引證二「一九九九年四月出版之T.B.G0000-0000書刊及三件樣品」，其樣品既「呈連續圓圈狀之凹痕」，自具反射光線之功效，被告仍言未具反射功效，且未揭露系爭案之構造特徵，如欲瞭解樣品與系爭案相同，只要關係人提出實物現場比對，即可立判。縱系爭案具有增加反射面積之功效，但此一功效之達成乃熟習該項技術者所能輕易完成，仍不應准予專利云云。
⒉原告以引證一係藉銑刀之快速轉動在自行車鍊盤上切割成V型深度銀亮圓形
條紋，再使Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之狀態，並以銑刀夾頭轉速之快慢，使Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之密度由低至高，以產生反射之面積由小至大（如照片八至十三），以主張系爭案乃等同該物。惟系爭案係改變條紋凹痕之形狀、構造，使凹痕具有第一、二及三斜面之構造特徵，形成寬度較大的凹痕，以提高光線照射時的反射面積，即利用凹痕之形狀、構造就可增加反射面積，與引證一「增加V型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊密度，以增加反射面積」之技術手段不同，亦即系爭案未運用引證一之既有技術（利用銑刀夾頭轉速之快慢，以調整V型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之密度），來增加自行車反射面積之功效，引證一、二未揭露系爭案「凹痕之斷面形狀之一側為較陡立之第一斜面，另一側之底段為一較陡立之第二斜面，而其上段為較平緩之第三斜面，而形成寬度較大的凹痕」之構造、技術特徵及「可提高光線照射時的反射面積」之功效，難謂系爭案不具新穎性、進步性。又系爭案係以「自行車鍊盤改良構造」申請新型物品為標的，至其製造流程，並非新型專利之要件，現場勘察系爭案之製造流程，無助於判斷系爭案是否符合新型專利之要件；又由系爭案之說明及圖式第2圖，已可清礎瞭解系爭案之專利特徵，可判斷系爭案與引證一、二不同，亦無要求系爭案提供實物與引證二樣品比對之必要。
⒊綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第九十七條暨第九十八條第一項所規定。而公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第九十七條至第九十九條規定者，依法得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「自行車鍊盤改良構造」新型專利案，其鍊盤表面具有連續圓圈狀之凹痕，其特徵在於：凹痕之斷面形狀之一側為一較陡立之第一斜面，另一側之底段為一較陡立之第二斜面，其上段則為較平緩之第三斜面，而形成寬度較大之凹痕。原告提出異議附件二為八十八年八月一日公告之第00000000號「自行車鍊盤」新型專利案(即引證一)、異議附件三為西元一九九九年四月出版之「TaiwanBicycles&PartsGuide1999─2000」書刊及樣品三件(即引證二)。案經被告審查，認引證一雖已揭露呈連續圓圈狀之各種圖形之紋路條飾，惟未揭露系爭案之第一、二及三斜面之構造特徵，而該構造特徵可提高光線照射時的反射面積，其反光效果顯然優於引證一者；又引證二書刊第七二一頁所揭示LD6、ZA7B、ZA7F之自行車鍊盤圖面，與引證二中三件樣品所標示型號及外型相同，具有關連性，係屬同一產品；該三件樣品雖均具「呈連續圓圈狀之凹痕」，惟並無揭露系爭案之構造特徵，亦未顯示具有如系爭案「可提高光線照射時的反射面積」之功效，故系爭案與引證一、二均不相同，自難謂不具新穎性、進步性等專利要件，乃為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭專利是否不具產業利用性、新穎性、進步性，而有違違反核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一、二款及第二項之規定？
三、關於原告主張系爭專利客觀上無法製造實現，無產業上利用性乙節，非但未據原告提出證據以實其說，且其起訴狀第十頁及第十一頁尚陳稱：「‧‧‧以傳統製造具反光效果之自行車鍊盤之業者而言，要製作出同關係人輪奇股份有限公司所申請之專利實施物，乃絕屬輕而易舉之情，‧‧‧」，原告自難徒以參加人迄未提出系爭專利之實物，即謂系爭專利無產業之利用性。
四、關於原告主張系爭專利不具新穎性及進步性乙節，經查，引證一、二僅揭露呈連續圓圈狀之各種圖形之紋路條飾或凹痕，至於系爭專利之特徵部分即「凹痕之斷面形狀之一側為較陡立之第一斜面，另一側之底段為一較陡立之第二斜面，而其上段為較平緩之第三斜面，而形成寬度較大的凹痕」，引證一、二則均未揭露。
原告雖稱引證一係藉銑刀之快速轉動在自行車鍊盤上切割成Ｖ型深度銀亮圓形條紋，再使Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之狀態，並以銑刀夾頭轉速之快慢，使Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之密度由低至高，以產生反射之面積由小至大（如照片八至十三），故系爭案為等同該物云云。惟查，系爭案係改變條紋凹痕之形狀、構造，使凹痕具有第一、二及三斜面之構造特徵，形成寬度較大的凹痕，以提高光線照射時的反射面積，即利用凹痕之形狀、構造就可增加反射面積，與引證一「增加Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊密度，以增加反射面積」之技術手段不同，亦即系爭案並未運用引證一之既有技術（利用銑刀夾頭轉速之快慢，以調整Ｖ型深度銀亮圓形條紋產生交叉重疊之密度），來增加自行車反射面積之功效，引證一、二亦未揭露系爭案「凹痕之斷面形狀之一側為較陡立之第一斜面，另一側之底段為一較陡立之第二斜面，而其上段為較平緩之第三斜面，而形成寬度較大的凹痕」之構造、技術特徵及「可提高光線照射時的反射面積」之功效，自難謂系爭案不具新穎性、進步性。又系爭案係以「自行車鍊盤改良構造」申請新型物品為標的，至其製造流程，並非新型專利之要件，現場勘察系爭案之製造流程，核無必要；又由系爭案之說明及圖式第二圖，已可清楚瞭解系爭案之專利特徵，可判斷系爭案與引證一、二不同，亦無要求參加人提出系爭專利實物必要，均併此說明。
五、綜上所述，系爭案確未違反核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第
一、二款及第二項規定。從而，被告為本件異議不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十一月三日
書記官陳清容