裁判字號：最高法院97年台上字第5174號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一七四號上訴人台灣高等法院 高雄 分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
1246號（另案在台灣高雄監獄執行中）選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六０一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決：㈠認定上訴人即被告甲○○意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，以低買高賣方式，於民國九十三年五至九月間，先後向綽號「 順仔 」者各販入約四十公克安非他命二次、向綽號「 博仁 」者販入數量不等安非他命十次、向綽號「大姐」者販入約五十公克安非他命一次，除部分供己施用外，並於九十三年九月十二、十六、二十一日各販售 鄧新福 二公克、三公克及不詳重量，依序得款新台幣（下同）一千、一千五百及二千元等情。因予撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月）。㈡另以公訴意旨略稱：被告於九十三年八、九月間連續多次提供安非他命予 許明安 施用，於同年十月十三日亦提供安非他命予 曾昭民 施用一次，因認被告涉犯轉讓第二級毒品罪嫌等語。經審理結果，認尚無證據證明被告犯罪，因將第一審此部分論處被告罪刑之判決撤銷，改為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。原判決既認定，被告意圖營利而向綽號「順仔」、「博仁」、「大姐」者販入安非他命，若屬實情，一經販入，即應成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。而依原判決理由貳、一及二㈡之論述，似僅就被告嗣後三次出售安非他命予鄧新福部分，論以連續販賣第二級毒品罪，對於被告先前多次販入毒品行為，則未論及，自有適用法則不當之違法。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。就被告被訴轉讓第二級毒品部分，原判決以：⑴證人許明安所稱被告三次免費提供其安非他命施用之時間空泛、地點歧異，且無其他佐證；⑵證人曾昭民對於被告有無給其安非他命施用乙節，於偵審中所供不一，亦無補強證據以資佐證，因認此部分尚無證據證明被告犯罪。然觀諸證人許明安於偵查中證稱：「…因為我與他（指被告）很熟，他免費贈送我三次（安非他命），地點不一定，一次在他家、一次在林園河邊護堤、一次在麟洛四海豆漿，量都一錢多，因為他希望我教他改造槍枝…」（見影印九十三年度偵字第五二三０號偵查卷第三十一頁），「（在夏威夷旅館被告）當場有請我及曾昭民吸安非他命」（同上偵查卷第一三五頁）等語；復於第一審經交互詰問證稱：「我有跟曾昭民去夏威夷（汽車旅館）找被告，是被告在吸食，我們拿來一起施用安非他命。」、「之前都是被告送我吃的，有三次」、「（該三次）時間忘記了，是九十三年九月二十七日我被抓之前，三次都隔很久，前一個月有一次，都是隔三週到一個月之間。地點在林園河邊的朋友家、夏威夷汽車旅館及他在自由路租的房子，在麟洛四海豆漿是吵架。」、「他（指被告）是說東西放在桌上，我們如果要吃，自己去拿。」等語（見第一審卷第一四六至一四七頁）。經審判長以許明安之上開結證質諸被告，未見被告否認其事，而僅稱：「我有沒有請他吃，我忘了。…我沒有問題要問許明安。」（見第一審卷第一四七頁）。證人曾昭民亦於偵訊中證稱：「…我被三民二分局抓的前一天，甲○○在夢汽車旅館時…他才拿安非他命給我…」等語（見影印九十三年度偵字第五二三０號卷第一五三頁）。證人許明安、曾昭民就被告確曾免費供給彼等安非他命施用之基本事實，陳述明確且一致，可否互為補強？又彼等係分別於九十三年十月二十六日、十二月二十八及三十日接受檢察官偵訊，相隔一年六月餘後，迄九十五年六月八日、七月二十日始經第一審傳訊，有各該筆錄可稽。如何能期待證人等於歷經長久時日後，仍記憶猶新，可鉅細靡遺就被告各次供給安非他命施用之細節始終為一致之陳述？是彼等所陳縱有時間上之不甚明確或地點上之些許差異，能否因此全然否定所為不利被告供述之真實性？殊值探究。原判決均未就此詳酌慎斷，遽為被告此部分無罪之判決，尚嫌率斷。㈢證據取捨與其價值之判斷，固屬事實審法院之職權，然此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。卷查，原判決就被告販賣第二級毒品部分，係以證人鄧新福於警詢及偵查中所為不利被告之供述，具有較為可信之特別情形，乃採為有罪認定之證據，至其嗣於審判中翻異前供所為有利被告之陳述，係「受制於被告無形威脅下之證稱」，故無可採。就此原判決說明得心證之理由，係鑑於鄧新福於偵查中表示：「我非常害怕，我看過被告打人，因有人出賣過他，被告住 萬丹 的女友曾叫人去找我，警告我不要咬死被告；關於甲○○部分我不敢作證」，復於原審稱：「被告確實有打我，當時回答檢察官我會害怕，這句話是實在的」等語，因認「鄧新福如與被告同庭，將因受制被告隱性威脅而無法自由陳述」，「鄧新福於原審及本院審理中，確實因畏懼被告甲○○之報復，而決意翻異前詞以迴護被告」（見原判決第七至八頁）。類此鄧新福之遭遇，似亦發生在證人許明安、曾昭民身上，惟法院所採保障證人自由陳述之措施及對證人供述證據之取捨與價值判斷標準則不一。其中，⑴許明安於檢察官偵查時就被告供給安非他命之事實及動機，陳述明確，已如上述。嗣於第一審，經審判長認為其於被告面前無法自由陳述，裁示行隔離訊問（第一審卷第一四四頁背面），並據許明安再度指證如前所載。⑵ 曾昭明 於檢察官偵訊時已詳指被告提供安非他命予其施用，嗣於第一審審理時曾要求在法院簡報室行雙向視訊訊問，惟未見審判長有所裁示（見第一審卷第一七五頁背面），經詰問則翻異前供。曾昭明是否如同許明安「於被告面前無法自由陳述」？且如同鄧新福「因畏懼被告之報復，而決意翻異前詞以迴護被告」？饒有探究餘地。原判決就此並無任何說明。對照原審取捨鄧新福有利、不利被告供述之心證理由，其取捨曾昭明供述之標準，顯有不同，且未衡酌第一審未曾如對許明安之同採保障自由陳述措施，以回應曾昭明之上開要求，逕以曾昭明於第一審翻異前供，其前後供述不一，即為有利被告之認定，有違經驗法則與論理法則，採證認事難謂適合。以上，或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十七日
Ａ