臺灣高等法院高雄分院97年度上更(二)字第229號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(二)字第229號刑事判決

裁判日期：民國98年03月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(二)字第229號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第954號中華民國95年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6014號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命貳包、附表編號二所示之電子秤壹台，均沒收銷燬之；扣案如附表編號三所示之空夾鏈袋壹佰肆拾包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話手機貳支（各含0000000000號與0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命貳包、附表編號二所示之電子秤壹台，均沒收銷燬之；扣案如附表編號三所示之空夾鏈袋壹佰肆拾包沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話手機貳支（各含0000000000號與0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年訴字第528號及84年訴字第553號判處有期徒刑9月、3月確定，經臺灣屏東地方法院以85年聲字第165號裁定定其應執行刑有期徒刑11月。復於84年間因違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等案件，由臺灣屏東地方法院分別以84年易字第2110號及85年易字第
309號判處有期徒刑4月與1年確定，嗣經臺灣屏東地方法院以85年聲字第8278號裁定將此部與上開11月之有期徒刑定應執行刑為1年7月。再於84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院以84年訴字第961號判處應執行有期徒刑4年確定，二者再經臺灣屏東地方法院以85年聲字第1275號裁定定應執行有期徒刑5年7月，於87年10月
27日假釋出監，縮短刑期期滿日為91年1月30日，嗣因另犯他案經撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑3年3月3日，而於92年10月7日縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以買低賣高之價格，先於93年5月間、8月間，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處，向真實姓名不詳綽號「順仔」之成年男子，各販入重量約40公克之第二級毒品甲基安非他命2次；又於不詳時間，在高雄縣鳳山市○○○路某真實姓名不詳綽號「 博仁 」之成年男子租屋處，向其販入數量不等之第二級毒品甲基安非他命10次；再於93年9月間，在不詳地點，向真實姓名不詳綽號「大姐」之成年女子，販入重量約50公克之第二級毒品甲基安非他命1次。除部分供己施用外，上開販入之甲基安非他命並分別由甲○○先以其所有之0000000000號或0000000000號行動電話撥打予 鄧新福 ，相約在屏東縣○○鄉○○○○○道下交易3次，得款共計4,500元。交易情形如下：
㈠甲○○於93年9月12日中午，以1,000元之價格出售予鄧新福2公克之甲基安非他命。
㈡甲○○於同年月16日中午，以1,500元之價格出售予鄧新福
3公克之甲基安非他命。㈢甲○○於同年月21日下午13時許，以2,000元之價格出售予鄧新福不詳數量之甲基安非他命。
三、甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年8、9月間，先後在屏東縣林園鄉某處、屏東縣 萬丹 鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館、屏東縣屏東市○○路其租屋處，向 許明安 表示放置在桌上之第二級毒品甲基安非他命可自行取用，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命3次予許明安施用（轉讓數量未達淨重10公克以上）。甲○○又於93年10月13日晚間，在高屏地區某處之夢汽車旅館(起訴書誤載為夏威夷汽車旅館)，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1次予 曾昭民 施用（轉讓數量未達淨重10公克以上）。
四、嗣於93年10月15日23時許，因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報甲○○持有大批槍械、毒品返家欲與他人交易，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，遂指揮高雄市政府警察局三民第二分局至屏東縣萬丹鄉上開住處逕行搜索，當場查獲持有海洛因（持有第一級毒品部分，已撤回上訴而確定）、其所有附表編號一所示之甲基安非他命2包、附表編號二所示殘留安非他命及海洛因之電子秤1臺、附表編號三所示供預備分裝毒品販賣所用之空夾鍵袋140包。
五、案經高雄市政府警察局三民第二分局及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第131條第1項係指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。前二項搜索由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。經查，本件警方在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號被告住處逕行搜索，當場扣得如附表編號一至三所示之物，係因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報被告持大批槍械、毒品返家欲與他人交易，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，遂指揮高雄市政府警察局三民第二分局至上址逕行搜索，警方並於93年10月18日敘明情況急迫而逕行搜索之理由報告該管檢察署檢察官及臺灣屏東地方法院，並經該院予以備查在案，有該分局高市警三二分三字第0930025108號函附卷可按(見93年度偵字第5230號卷第38頁)，本件扣案如附表編號一至三所示之物，既係警方依檢察官認情況急迫指揮予以逕行搜索所搜獲，且事後亦已依法於法定期限內陳報法院，自符合前開無令狀搜索中之逕行搜索之要件。本院斟酌上情，認為在上址搜索所查扣之物品依前開法律規定與說明，自應認該物品具有證據能力。
二、本件證人鄧新福、許明安、 劉鐵文 、 陳國榮 、 辜顯宗 、曾昭民、 陳招安 等人於檢察官偵查中所為之陳述，均經渠等具結證述，且均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無上開供述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，均具有證據能力。至於辯護人於原審雖以檢察官並未對證人鄧新福告以得拒絕證言之權利，因認證人鄧新福於93年10月23日偵訊中所為之證言應不具證據能力云云。惟按刑事訴訟法第181條乃指證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。
而本件證人鄧新福自承本身乃因重利、妨害自由之案件而於
93年10月23日通緝到案（見原審卷95年3月23日審理筆錄），自與本件被告涉嫌販賣毒品等案件全然無涉，並無「恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者」可言，核與刑事訴訟法第181條規定之情形不合，辯護人執以主張證人鄧新福於偵查中之證詞無證據能力，自非可採。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人鄧新福於警詢中陳稱有向被告購買過3次甲基安非他命，於偵查中亦具結為相同之證述；惟其於原審審理中卻結證稱：未向被告購買過毒品，先前所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，乃因有向被告借
3萬元，被告有打過我，我不服才供出被告云云（見原審卷第99至第100頁95年3月23日審理筆錄），是以證人鄧新福於警詢及審理之供述，有前後陳述不符之情。審酌證人鄧新福於93年9月21日晚間19時15分接受警詢時，表示同意夜間詢問，且出於自由意識下陳述（警2卷第15頁、第18頁背面），員警詢問後並經其簽名，確認筆錄記載內容無訛，於檢察官偵查中，亦未表示遭受員警不法取供，足認該警詢陳述具有任意性。復參酌證人鄧新福係於其供承向被告第3次購買甲基安非他命之當日晚間即接受詢問，距案發時日較近，以查獲情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情。再觀證人鄧新福於偵訊中表示十分害怕被告報復，被告住萬丹的女友曾命人警告，其不敢作證等情（見93年度偵字第5230號卷第23頁93年10月23日偵訊筆錄、93年度偵字第6014號卷第22頁94年5月27日偵訊筆錄），顯見證人鄧新福如與被告同庭，將因受制被告隱藏性威脅而無法自由陳述，警詢中既無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會，本院認證人鄧新福於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。依上開說明，證人鄧新福警詢中之證言，自有證據能力。
四、證人許明安於警詢中所為之陳述，係審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。
貳、實體方面
一、販賣第二級毒品甲基安非他命部分訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：警方所查扣之甲基安非他命乃供自己施用，電子秤與夾鏈袋均用以包裝中藥品及秤重用，我與鄧新福有金錢糾紛，我因為罵過鄧新福，所以鄧新福挾怨報復，鄧新福於原審所為陳述較實在云云。經查：
㈠被告於上開時、地，販賣第二級毒品予鄧新福之事實，業據
證人鄧新福於警詢證述：我施用的毒品是向被告甲○○購買，共交易過3次，我都是先打0000000000號或0000000000號電話與甲○○聯絡，他就會叫我到屏東縣○○鄉○○○○○道下面等他，我到了之後再打電話給他，他就會將我要的毒品帶到現場交易；第一次是93年9月12日中午，購買1,000元安非他命，大約2公克；第二次大約在4、5天前之中午，購買有1,500元安非他命，重約3公克；第三次在今天中午13時許，購買2,000元安非他命等語（見警二卷第15頁至第18頁）；其於偵訊中亦結證稱：在三民二分局93年9月21日晚間所製作的筆錄內容均實在，˙˙˙一次買1,000元至2,000元不等，我被抓到那次就是在萬丹交流道下，向被告購買2,000元安非他命（見93年度偵字第5230號卷第23至28頁）等語明確。證人鄧新福雖於原審審理中改稱：未向被告購買毒品，先前所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，乃因曾向被告借3萬元，被告有打過我，我不服才供出被告云云（見原審卷第99至第100頁95年3月23日審理筆錄）；嗣於本院前審審理中亦翻異前供並證述：在偵查中供述93年9月12日、16日、21日中午及下午13時，在屏東縣○○鄉○○○○○道下及屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號，向被告全部以新臺幣4,500元買安非他命是不實在，我沒有向被告買云云（見本院更一卷第77頁）。惟證人鄧新福於偵訊中曾表示：我非常害怕，我看過被告打人，因有人出賣過他，被告住萬丹的女友曾叫人去找我，警告我不要咬死被告，關於被告部分我不敢作證等語（見93年度偵字第5230號卷第24-28頁、93年度偵字第6014號卷第22頁）；嗣於本院上訴審審理時亦證稱：被告確實有打我，當時回答檢察官我會害怕，這句話是實在的等語（見本院上訴卷第78頁）。顯見證人鄧新福如與被告同庭，將因受制被告隱性威脅而無法自由陳述，警詢中既無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，是證人於警、偵時所為證述顯較可信。證人鄧新福於原審及本院審理中，應係畏懼被告甲○○之報復，而決意翻異前詞以迴護被告；比照而言，觀諸證人鄧新福既從未指陳其於警詢或偵查中之陳述有非出於自由意願情事，於偵查中亦經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並且上揭警詢與偵訊之證詞亦就交易毒品之時間、地點、價格、經過情形等細節，供述詳盡具體，前後相符毫無矛盾，又當時其並未與被告同庭接觸，未受外力干預下陳述應較為自由等情形，與上開於法院審理中受制於被告無形威脅下之證稱比較，自具有較為可信之特別情形，自得採為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。
㈡證人辜顯宗於93年11月18日檢察官偵查中亦具結證稱：鄧新
福向甲○○買安非他命等語明確（見影印檢二卷第88頁），足以佐證證人鄧新福指訴向被告購買甲基安非他命等情，應屬真實可信。雖證人辜顯宗於94年2月1日偵查中及原審審理時另證稱：於93年6、7月間，我與鄧新福合資向被告買安非他命10多次，有1次去被告家，其他都是約○○○鄉○○○路邊云云（見檢三卷第七頁、第8頁、原審卷第240頁至第242頁），惟證人辜顯宗所述與鄧新福合資向被告甲○○購買安非他命之時間、地點、次數，均與證人鄧新福前開證詞不符，且無其他佐證，尚難採信。
㈢此外，復有如附表所示為警查扣之結晶物2包、電子秤1台
及空夾鏈袋等物可資佐證。而上開2包結晶物經送檢驗結果，認確呈甲基安非他命陽性反應，驗前總重達54.79公克，此有如附表編號一所示之鑑定結果1份在卷可佐（見檢三卷第30頁），足認被告為警查扣之物確為甲基安非他命無誤。
而扣案之電子秤1台經送高雄醫學大學附設中和醫院檢驗，亦呈海洛因及甲基安非他命反應，此亦有該院94年11月1日報告編號0000-000號檢驗報告在卷足參（見原審卷第45頁）；復有供分裝毒品所用之空夾鏈袋140個扣案足佐（見警二卷第30頁、檢三卷第12頁）。再甲基安非他命乃價格昂貴之毒品，以上揭被告所有被查獲扣案之甲基安非他命數量以觀，苟被告確係欲供自己吸用，以每日施用劑量不可過多之情況下，亦可施用長達經年，時間並非短期，則在期間內若因保存不當，在臺灣地區氣候潮濕，粉狀物質容易潮解變質之環境下，甲基安非他命即恐因受潮而變質，被告如僅欲單純施用，實毋須存放數量如此多之毒品，不但有受潮變質而受損失之風險，並須設法保存毒品以防受潮變質，且儲存大批毒品又有可能被查獲，被告實不可能不知，是被告應不可能甘冒前述風險囤積上開數量之毒品僅為供其個人吸食。又販賣毒品者，常備有電子秤及分裝袋，俾便分裝秤量毒品，被告被查扣之電子秤復驗出有甲基安非他命陽性反應，且空夾鍊袋多達140個，足證被告確有以電秤分裝甲基安非他命，被告辯稱所持甲基安非他命僅為供己施用一情，並不可採。
㈣被告雖辯稱：鄧新福係因與我有怨隙，始為上開指證云云。
惟被告既於偵訊中坦承與鄧新福並無過節（見93年度偵字第5230號卷第147頁），何以於原審審理中方改稱證人鄧新福挾怨報復？設若被告確曾借錢予證人鄧新福，因被告曾有恩於證人鄧新福，則證人鄧新福理應感念在心，豈有反而誣指被告販賣第二級毒品之理？甚且倘證人鄧新福確因借貸而與被告有所怨隙，則證人鄧新福在原審審理時，亦應仍為與警詢及偵查中相同之指證，以達其挾怨報復之目的，為何又於原審及本院上訴審審理時，翻異前詞，而為迴護被告之證述，凡此均足證明證人鄧新福在原審及本院上訴審審理之證詞，應係另有隱情，即如前所述，受制於被告暴力之威脅而所為臨訟附和被告之詞，被告辯稱鄧新福因與我有怨隙始為上開指證云云，不足採信。至於證人即被告之母 張秀娥 雖於本院上訴審審理時到庭證述：我們母子二人經營牛肉麵店，從早上7、8點開店做到下午3點半，下午4點又開始到晚上12點多，若有客人就做到半夜2、3點云云，欲證明被告並無閒暇時間販賣安非他命一節。惟證人張秀娥亦證稱：我經營之牛肉料理店在萬丹交流道旁邊，牛肉料理店距離屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處約距離10至20間房子遠，從牛肉麵店到我們的住處比從我們的店的交流道還近，我不知道被告有施用毒品等語（見本院上訴審卷第82-85頁）。依證人張秀娥所證，上開被告販賣甲基安非他命給鄧新福之地點，確離被告與其母親所經營之牛肉麵僅咫尺之距離，並不影響被告外出交易甲基安非他命，況被告有多次施用毒品前科，證人張秀娥身為被告母親竟仍不知情，足見其對被告之生活詳情並不甚清楚，再證人張秀娥為被告之母親，其於審理中為被告迴護，本屬正常，其所為證詞自難採為有利被告之認定。又被告之辯護人以證人鄧新福所述前後矛盾為由，請求傳訊證人鄧新福，惟證人鄧新福於原審法院及本院上訴審審理中均曾到庭具結作證並經交互詰問在案，被告之詰問權已獲後保障，且證人鄧新福前後不一之證詞，其證據力之取捨，已經本院詳述於前，本院認無再予傳訊證人鄧新福之必要。
㈤被告於警詢中雖供稱：我向一名綽號「順仔」的朋友購買2
次，均各買40公克3萬元（見高雄市是政府警察局三民第二分局26007號卷第3頁93年10月16日警詢筆錄）；還曾向「博仁」購買過安非他命，有10次，均在高雄縣鳳山市○○○路博仁的租屋處；另外，93年9月間，曾向居住於大寮鄉之一位「大姐」購買過重約50公克金額為3萬元之安非他命云云（見93年偵字第5230號卷第51頁93年11月9日警詢筆錄）。依被告上開供述，被告向「順仔」販入之甲基安非他命每公克為750元，向居住於大寮鄉之大姐販入之甲基安非他命每公克為600元；惟據證人鄧新福之證述，鄧新福向被告購買之甲基安非他命，93年9月13日中午、同年月16日中午之
2次，其價格為每公克500元，反而低於被告所販入之甲基安非他命之價額，是被告所供稱之販入甲基安非他命之價額是否真實？即有疑義。按政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，被告有遭查獲第二級毒品甲基安非他命，且有如前述，鄧新福曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命，是被告所供稱向綽號「順仔」、「博仁」、「大姐」等人販入第二級毒品甲基安非他命固屬事實，但由被告備有電子秤，該電子秤並有甲基安非他命之陽性反應，足見被告曾使用該電子秤秤量甲基安非他命，顯然被告對所販賣之甲基安非他命錙銖必較，且由被告與鄧新福約定買賣甲基安非他命之地點係在屏東縣南二高交流道下面，亦見被告販賣上開甲基安非他命深恐被查獲而罹重罪，而被告迄今未能提供綽號「順仔」、「博仁」、「大姐」等人之真實姓名、住居所，以供法院查證其確係以此價額販入，被告又係自民國83年間即有違反麻醉藥品、肅清煙毒條例等前科，衡情被告既否認有販賣甲基安非他命，而被查獲持有甲基安非他命又屬事實，其當知為推卸販賣毒品刑責，故為提高販入之價額，以規避有營利之意圖，是被告上開所供販入甲基安非他命之價格，即屬不足採信。被告販出之價額應係高於販入之價額，被告販賣第二級毒品甲基安非他命確係基於營利之意圖。又依前述被告之供詞觀之，被告係向「順仔」購買2次、向「博仁」購買10次、向「大姐」購買1次甲基安非他命，準此，被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命之次數合計為13次。又據證人鄧新福於警詢證稱：
向被告購買過3次甲基安非他命第1次1,000元，第2次1,
500元，第3次2,000元等語計算，被告販賣予鄧新福第二級毒品甲基安非他命共3次，販賣所得共計4,500元（1,00
0元+1,500元+2,000元）。㈥綜上所述，被告否認販賣甲基安非他命，所辯均係飾卸之詞
，一無可採。被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事證明確，犯行洵堪認定。
二、轉讓第二級毒品甲基安非他命部分訊據被告甲○○矢口否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有請許明安、曾昭民吃安非他命云云。惟查：
㈠證人許明安於偵查中證稱：「…因為我與他（指被告）很熟
，他免費贈送我三次（安非他命），地點不一定，一次在他家、一次在林園河邊護堤、一次在麟洛四海豆漿，量都一錢多，因為他希望我教他改造槍枝…」（見影印93年度偵字第5230號偵查卷第31頁），「（在夏威夷旅館被告）當場有請我及曾昭民吸安非他命」（同上偵查卷第135頁）等語；復於原審法院經交互詰問證稱：「我有跟曾昭民去夏威夷（汽車旅館）找被告，是被告在吸食，我們拿來一起施用安非他命。」、「之前都是被告送我吃的，有三次」、「（該三次）時間忘記了，是93年9月27日我被抓之前，三次都隔很久，前一個月有一次，都是隔三週到一個月之間。地點在林園河邊的朋友家、夏威夷汽車旅館及他在自由路租的房子，在麟洛四海豆漿是吵架。」、「他（指被告）是說東西放在桌上，我們如果要吃，自己去拿。」等語（見原審卷第146-14
7頁）。經審判長以許明安之上開結證質諸被告，未見被告否認其事，而僅稱：「我有沒有請他吃，我忘了。…我沒有問題要問許明安。」（見原審卷第147頁），足見證人許明安前開指證應非虛構之詞。另證人曾昭民亦於檢察官偵查中具結證稱：「我被三民二分局抓的前一天，甲○○在夢汽車旅館時叫我去幫他賣槍，他才拿安非他命給我，我只有吸這一次而已。」等語（見影印93年度偵字第5230號卷第153頁）；又證人曾昭民於93年10月14日下午為警查獲後，經警採集其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局三民二分局刑事案件移送書、濫用藥物尿液檢體監管記錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽(同上偵查卷第115、156、157頁)，可見證人曾昭民之證詞，並非虛妄。再者，證人許明安、曾昭民就被告確曾免費供給彼等安非他命施用之基本事實，陳述明確且一致，自可互為補強證據。又彼等係分別於93年10月26日、12月28日及30日接受檢察官偵訊，相隔一年六月餘後，迄95年6月8日、7月20日始經第一審傳訊，有各該筆錄可稽。如何能期待證人等於歷經長久時日後，仍記憶猶新，可鉅細靡遺就被告各次供給安非他命施用之細節始終為一致之陳述？是彼等所陳縱有時間上之不甚明確或地點上之些許差異，亦不能因此全然否定所為不利被告供述之真實性。況且，甲基安非他命係物稀價昂之物，取得不易，被告無償轉讓甲基安非他命給證人許明安、曾昭民施用，則證人許明安、曾昭民理應心存感激，茍非實情斷無誣陷之理，足認證人許明安、曾昭民前開指訴被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供其施用等情，應可採信。
㈡另前開被告販賣第二級毒品部分，證人鄧新福於警詢及偵查
中所為不利被告之供述，具有較為可信之特別情形，至其嗣於法院審判中翻異前供所為有利被告之陳述，係「受制於被告無形威脅下之證稱」，故無可採，業經本院論述如前(壹、關於證據能力部分第三點)，類此證人鄧新福之遭遇，自亦有可能發生在證人許明安、曾昭民身上。證人許明安於檢察官偵查時就被告供給安非他命之事實及動機，陳述明確，已如上述。嗣於原審法院審理時，經審判長認為證人許明安於被告面前無法自由陳述，裁示行隔離訊問（原審卷第144頁背面），並據證人許明安再度指證如前所載。而證人 曾昭明 於檢察官偵訊時已詳指被告提供安非他命予其施用，嗣於原審法院審理時曾要求在法院簡報室行雙向視訊訊問，惟未見審判長有所裁示（見原審卷第175頁背面），經詰問則翻異前供，改稱：被告沒有送我安非他命吸食，我有在夢汽車旅館吸食安非他命，吸食的時候，許明安說用他的就好云云(原審卷第176頁、第177頁反面)。證人曾昭明於原審法院作證時，應係如同證人許明安「於被告面前無法自由陳述」且如同證人鄧新福「因畏懼被告之報復，而決意翻異前詞以迴護被告」。因此，證人曾昭民於原審法院翻異之詞，應無可信。
㈢綜上所述，被告所辯上情，顯係臨訟卸責之詞，殊不足採。
被告連續轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，足堪認定。
三、查刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而被告行為時有關刑法第47條累犯之要件，第33條第5款罰金最低額，第51條第5款定執行刑之最高刑期，均經修正，並刪除第56條連續犯之規定，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定。
四、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同法第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。按「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準如下：⑴第一級毒品：
淨重5公克以上。⑵第二級毒品：淨重10公克以上。⑶第三級毒品：淨重20公克以上。⑷第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，此行政院於93年1月7日公佈並施行之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條定有明文，經查本件被告轉讓給許明安施用之甲基安非他命重量，均屬微量，尚未逾上開標準，故無加重其刑之問題。按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，被告意圖營利而向綽號「順仔」、「博仁」、「大姐」者販入甲基安非他命共13次，一經販入，即應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，故被告應成立販賣第二級毒品罪13罪，至於其後3次出售甲基安非他命之行為，則屬販賣第二級毒品罪成立後之後續動作，應已包含在前開已論罪之販賣第二級毒品罪之中。被告先後13次販賣第二級毒品甲基安非他命、4次轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，均時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條之連續犯規定論以一罪，除其中販賣第二級毒品之最重本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘均加重其刑。被告向「順仔」販入第二級毒品甲基安非他命2次、向「大姐」販入第二級毒品甲基安非他命1次，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪部分，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴被告所犯販賣第二級毒品罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。又被告有如前事實欄一所述之前科犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年內再故意犯有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑（販賣第二級毒品最重本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項仍不得加重）。又被告所犯轉讓第二級毒品之犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審認被告罪證明確，據為論罪科刑固非無見，惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165條定有明文。原判決理由以：「證人鄧新福經公訴人當庭言詞追加偽證罪嫌，而於該案準備程序中坦承：95年3月23日中午在拘留室，被告甲○○有恐嚇我，我會怕，之前他有打我，他的女友有親自去警告過我，要說沒有賣，不然要打我，之前我的腳也有被他打斷過，他叫我一定要幫他解套，意思說不能說他賣我，但事實上他有賣我，...之前在93年11月間他就有叫人打我，說我咬他出來，我想要保護自己，我會怕，他的確有賣毒品給我，並有庭呈輔英科技大學附設醫院疾病診斷證明書1紙附卷可證等語，並以原審95年度訴字第242號卷第28頁背面95年4月3日準備程序筆錄、第42頁背面95年4月17日審判筆錄為不利被告之認定（見原判決理由欄第13頁）。惟查，原審對此不利於被告之證人鄧新福筆錄既未附卷，亦未於審判期日踐行調查程序，遽採為不利被告之認定，其訴訟程序與採證自有違誤。㈡本件扣案之空夾鏈袋數量計140個（見警二卷第30頁、檢三卷第12頁），原判決認有150個，採證亦有未當。㈢被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予曾昭民部分，犯罪事證明確，原判決認為被告此部分犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，亦有未恰。㈣被告所犯轉讓第二級毒品之犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑亦有未合。
五、被告上訴意旨否認犯罪並指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告現年30餘歲，係有社會見識之人，明知甲基安非他命毒品，如供他人施用害人不淺，其仍藉販賣毒品圖利，並轉讓毒品供他人施用，所為罪質及惡性非輕，且其於82年間方因連續非法販賣化學合成麻醉藥品與轉讓處應執行有期徒刑4年確定，竟仍於93年間犯下本件，且犯後猶否認犯罪，尚無悔意，甚且趁機威脅證人偽證，顯見其未曾悔過，查扣如附表編號一所示之毒品數量非微等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，以資警惕。又被告所犯轉讓第二級毒品之犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。上開二罪，本院並依修正前刑法第51條第5款規定定應執行之刑。另扣案附表編號一所示之甲基安非他命，均確含毒品之成分，此有如附表編號一所示之鑑驗報告
1紙附卷可證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品所用之包裝，無論依何種方式與其內毒品分離以送鑑驗，包裝袋均應有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品既已費失，自無庸為沒收銷毀之諭知。至扣案如附表編號二所示之電子秤1台，經鑑定結果，含有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之殘留，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月1日0000-000號檢驗報告1紙在卷可參，因客觀上已無法與殘留之毒品完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號三所示之空夾鏈袋140個，為被告所有，業據被告於警詢中坦承（見高雄市政府警察局三民第二分局26007號卷第3頁93年10月16日警詢筆錄），應屬預備供分裝毒品販賣之用至明，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另被告販賣毒品使用之門號0000000000及0000000000號行動電話各1支（各含0000000000號與0000000000號之
SIM卡1張），係被告所有，業據被告供明，證人鄧新福並證稱係被告與之聯絡販賣甲基安非他命所使用之物，已如上述，雖未扣案，但無證據足認已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於被告販毒所得4,500元雖未扣案，因屬被告犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
六、公訴意旨另以：被告基於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命牟利之概括犯意，連續為下列犯行：⑴於93年年初起，至被告為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官查獲前止，在萬丹鄉臺88號公路萬丹交流道下等處以每次1,000至2,000元販賣第二級毒品甲基安非他命予辜顯宗。⑵於93年7月間，陳國榮介紹友人「 阿傑 」（年籍不詳）在前開牛肉料理店內，以2,000元之代價向被告購買甲基安非他命若干公克。⑶於93年8月間，被告連續在前開牛肉料理店，以每次1,000元之代價售予陳招安甲基安非他命若干公克多次。⑷於93年9月中旬，在其住處以3,500元售予許明安甲基安非他命1錢1次而得利。⑸於93年10月上旬間，連續在屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定之人。因認被告上開部份亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。訊據被告則堅決否認有此部分之犯行，並辯稱：並無販賣與轉讓第二級毒品安非他命等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、1831號判例參照）。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
㈡又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以
擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院92年度臺上字第2033號判決參照）。從而，因施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述常有瑕疵，且證明力較為薄弱，倘有其他證據可補正其供述上之瑕疵，或與該供述相印證，即足補強該供述之證明力，當可使法院得以獲得認定被告有罪之較強力心證。
㈢公訴意旨認被告另涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品與同法第8條第2項轉讓第二級毒品之罪嫌，無非係以：證人辜顯宗、陳國榮、陳招安、許明安、曾昭民等人之證詞，為其論罪之主要依據。惟查：
⒈證人辜顯宗於第二次偵訊中雖證稱：93年6、7月間有一
次去被告家中與鄧新福合買，約買1,000元或2,000元云云（見93年度偵字第6014號卷第18頁94年2月1日偵訊筆錄），然其先前於第一次偵訊中先證稱從未向被告買過毒品（見93年偵字第87頁93年11月18日偵訊筆錄），其於原審法院審理中亦改稱：我有與鄧新福一起去，我在外面等，我本身未向被告購買等語（見原審卷95年10月19日審理筆錄）。證人辜顯宗所述先後非一，此外並無其他補強證據得以佐證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予辜顯宗之事實。
⒉證人陳國榮雖於偵訊中證稱：曾介紹一名綽號「阿傑」之
人向被告購買過2,000元安非他命（見93年偵字第5230號卷第41頁93年11月9日偵訊筆錄），然其於原審法院審理中亦改稱：有一位「 阿建 」打電話找我，要買安非他命，之後我叫他去被告店裡，但未見到有無交易云云（見原審卷95年6月8日審理筆錄）。則證人陳國榮是否得以證明綽號「阿傑」之人確實有向被告交易毒品？交易之金額、時間、地點各為何？均無從認定。
⒊證人陳招安雖於偵訊中證稱：我於93年8月間向被告買過
2次毒品，每次1,000元云云（見93年偵字第5230號卷第
140頁93年12月15日偵訊筆錄），惟其於原審法院審理中改稱：我從未向被告買過毒品，當時偵訊中因我自己槍砲案被拘提，警察叫我配合檢察官辦案，說如果問到什麼毒品案子，就說有等語（見原審卷95年10月19日審理筆錄）。則關於證人陳招安於偵訊中之證詞可信度是否足夠定被告有罪，已有疑義。
⒋證人許明安雖於偵訊中證稱：我被抓前1週，在被告家買
過1錢3,500元等情（見93年偵字第5230號卷第30頁93年10月26日偵訊筆錄），惟其於原審卻表示：被告確實有送我吸食3次甲基安非他命，之前偵訊中所指之3,500元是被告開出來的價錢，但並未成交云云（見原審卷95年6月
8日審理筆錄）。則許明安是否與被告就此1錢3,500元甲基安非他命部分達成買賣之合意？亦有可議。
⒌證人曾昭民雖於偵訊中證稱：有在夏威夷旅館看到很多人
進出，很多人向被告拿安非他命，有的當場給錢，有的沒有等語（見93年偵字第5230號卷第90頁93年12月1日偵訊筆錄），然其於原審審理中改稱：從未看過有人向被告買過毒品云云（見原審卷95年7月20日審理筆錄）；證人許明安雖於偵訊中證稱：知道有2個人在夏威夷旅館陸陸續續進來向被告購買安非他命云云（見93年偵字第5230號卷第134頁93年12月28日偵訊筆錄），惟其於原審審理中亦改稱：未看過被告在旅館賣毒品等語（見原審卷95年6月
8日審理筆錄）。則證人2人前後證詞已有扞格，不足作為被告在夏威夷旅館有販賣與不特定人毒品之佐證；且公訴人就被告究竟在夏威夷旅館販賣予誰？何時販賣？販賣次數？金額？等均付之闕如，實難認定被告有此部販賣毒品之事實。
㈣綜上所述，上開證人均為施用毒品者，其等片面所述被告販
賣第二級毒品甲基安非他命等事實均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述，作為被告有罪之證據，此外，又無其他證據足以證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，屬連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、原判決關於被告持有第一級毒品部分，已經被告撤回上訴而告確定，爰不再論述，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年3月13日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月13日
書記官吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬────────────┬───────────┐│編號│物品│數量與重量│鑑定結果│查獲經過│├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│一│甲基安非他命│2包，（含包裝袋│內政部刑事警察局93年12月│於93年10月15日23時許，││││總淨重為54.79公│29日刑鑑字第0930243824號│臺灣屏東地方法院檢察署││││克，驗餘54.63公│鑑驗通知書（見93年偵字第│檢察官指揮高雄正政府警││││克）│6014號卷30頁）│察局三民第二分局，至屏││││││東縣○○鄉○○村○○路││││││1246號逕行搜索而查獲。│││││││├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│二│電子秤│1臺│呈甲基安非他命與海洛因陽│同上。│││││性反應。││││││高雄醫藥大學附設中和紀念││││││醫院94年11月1日編號9410││││││-889號檢驗報告（見原審卷││││││第45頁）││├──┼──────┼────────┼────────────┼───────────┤│三│夾鏈袋│140包│無任何毒品殘留。│同上。│││││高雄醫藥大學附設中和紀念││││││醫院94年11月1日編號9410││││││-887、0000-000號檢驗報告││││││（見原審卷第43-44頁）││││││││└──┴──────┴────────┴────────────┴───────────┘