裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第295號民事判決
裁判日期：民國99年09月08日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第295號上訴人乙○○訴訟代理人 溫瑞鳳 律師上訴人甲○○被上訴人丙○○○訴訟代理人 王志陽 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國99年4月22日臺灣新竹地方法院98年度重訴字第138號第一審判決提起上訴，本院於99年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人為上訴人甲○○之債權人，兩造就上訴人乙○○對上訴人甲○○所有坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地之抵押債權是否存在之事實，既有爭執，堪認被上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，被上訴人起訴請求確認系爭抵押債權不存在，即有確認利益，合先說明。
二、被上訴人主張：上訴人甲○○於民國84年間起陸續向伊借款總計達新台幣（下同）1253萬元，經原法院核發97年度司促字第5816號支付命令，命上訴人甲○○應向伊給付1253萬元及法定遲延利息，並賠償督促程序費用1000元確定在案。詎伊持上開支付命令暨確定證明書欲對甲○○財產聲請強制執行，而向主管稅捐、地政機關調閱甲○○財產歸戶資料及土地登記謄本，竟發現其所有坐落新竹縣竹北市○○段503地號土地（重測前為新竹縣竹北市○○○段328之14地號），已於91年10月15日，為上訴人乙○○設定本金最高限額800萬元之抵押權。惟乙○○乃甲○○之母，其未能舉證證明確實已交付800萬借款予甲○○。查系爭土地面積為296.21平方公尺，以土地公告現值每平方公尺2萬元計算，其價值為592萬4200元。是該抵押權所擔保之債權之存否不明確，致伊就系爭土地拍賣所得之價金有不能受到清償之危險，而此項危險既得以對於上訴人之確認判決除去之，自有即受本件確認判決之法律上利益。而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其存續期間（自91年10月14日起至101年10月13日止）雖尚未屆至，然伊已聲請原法院以97年度裁全字第1688號民事裁定准許假扣押，並經原法院民事執行處以97年12月18日新院雲97執 全堯 字第975號函查封抵押物。因系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押人即上訴人甲○○本得請求抵押權人即上訴人乙○○塗銷系爭抵押權設定登記，甲○○怠於行使其權利，伊自得依民法第242條債權人之代位權規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。為此訴請：⑴確認上訴人乙○○與甲○○間就系爭土地，於91年10月15日以新竹縣竹北地政事務所收件字號竹北字第167040號所設定之本金最高限額800萬元抵押所擔保之債權不存在。⑵上訴人乙○○應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原審為被上訴人全部勝訴之判決，其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人乙○○則以：伊係上訴人甲○○之母。甲○○取得系爭土地時間為48年12月5日，斯時甲○○年僅8歲，未有資力買受系爭土地，故系爭土地實為伊與夫 李竹川 共同出資向前手 魏南山 所購買，而借名登記於甲○○名下。嗣甲○○陸續於78年9月19日、79年12月13日、81年02月27日向合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）借款60萬元、350萬元、185萬元，均由父親李竹川為連帶保證人。甲○○於81年間向伊借得800萬元，於81年12月23日償還合作金庫40萬9597元、341萬7269元、189萬5341元三筆債務。甲○○因向伊借得上開款項，乃於91年10月15日以系爭土地設定本金最高限額800萬元之抵押權予伊。而伊與夫李竹川，因竹北市○○段○○○號（即竹北市3號廣場）土地經政府徵收，於80年6月19日領取補償費170萬3972元，又於81年3月9日出賣竹北市○○段478、480、488及502地號之土地與訴外人 劉金淲 ，得款993萬6000元，確有資力借款予甲○○等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人甲○○則以：系爭土地係伊父母即李竹川、上訴人乙○○向乙○○之父魏南山所購買，以伊名義辦理所有權登記。因48年12月5日辦理土地移轉登記時，伊年僅8歲，無收入資金可以買受土地，故以贈與名義辦理土地所有權移轉登記。 嗣伊 因經商失利，向母親即上訴人乙○○借款800萬元，故於91年10月15日將系爭土地設定抵押權予乙○○等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人甲○○於84年5月迄88年11月計向被上訴人借款1253萬
元。被上訴人向原法院聲請對上訴人甲○○發支付命令，經原法院於97年12月30日核發97年度司促字第5816號支付命令確定在案。此為兩造所不爭執（見原審卷第196頁、本院卷第48頁），且有借據、支付命令及確定證明書足憑（見原審卷第164至168頁），並據本院調閱原法院97年度司促字第5816號卷宗查明無訛。
㈡上訴人乙○○與甲○○為母子。甲○○於91年10月14日與乙○
○就新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（重測前○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，分割○○○鄉○○○段○○○○○○號土地）簽訂抵押權設定契約，將前開系爭土地設定800萬元之本金最高限額抵押予乙○○，翌日辦理登記完竣。此為兩造所不爭執（見原審卷第196頁、本院卷第48頁），並有戶籍謄本、土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書可稽（見原審卷第23至45、127至130頁）。
六、被上訴人主張上訴人乙○○、甲○○就系爭抵押權並無實際債權存在，為此訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求上訴人乙○○塗銷系爭抵押權等語。上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條本文著有規定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。
㈡上訴人雖辯稱甲○○前向合作金庫於78年9月19日借款60萬元
、於79年12月13日借款350萬元、於81年2月27日借185萬元，惟無力清償，適因乙○○與配偶李竹川所有之新竹縣竹北市○○段○○○號土地（即竹北市3號廣場）經政府徵收，於80年6月19日領取補償費170萬3972元，又於81年3月9日出賣新竹縣竹北市○○段478、480、488及502地號之土地予訴外人劉金淲，得款993萬6000元存入李竹川帳戶內兌現，獲有鉅額收入，乙○○乃將其中800萬元款項於81年3月至5月間分2至3次借與甲○○，以清償甲○○上開向合作金庫借貸之款項云云，並提出款項借用證乙紙為佐（見原審卷第22頁）。然此為被上訴人堅決否認。經查：
1.上訴人甲○○固曾於78年9月19日、79年12月13日、81年2月27日向合作金庫借款60萬元、350萬元、185萬元，有上訴人所提借據及本票可證（見原審卷第151至153頁），惟該三筆金額合計僅為595萬元。而上訴人雖謂甲○○係向乙○○借款以清償前開三筆借款，並提出合作金庫放款繳款存根為佐（見原審卷第154頁），惟觀諸卷附合作金庫放款繳款存根，甲○○係於81年12月22日分別繳納40萬9597元、341萬7269元、189萬5341元，合計為572萬2207元。均與上訴人所陳800萬元之借款金額不符。
2.次查，依上訴人所提款項借用證，其上明載「辦濟期93年10月15日」、「利息額每月伍仟元正」（見原審卷第22頁），而所謂「辦濟期」即清償日期，有內政部95年11月24日內授中辦地字第0950054412號函可參（見本院卷第88頁），顯見系爭借款清償日期應為93年10月15日，每月利息5000元。然上訴人甲○○於原審承辦法官詢問「辦濟期93年10月15日」之意時，卻答稱「我忘記了」，衡諸清償日期乃借貸契約重要之點，借款人莫不特別注意，以免延誤清償，甲○○卻無法答覆「辦濟期93年10月15日」之約定內涵，顯違事理。再者，上訴人訴訟代理人於本院陳述甲○○借款當時未言明何時清償，僅稱有款項進來即還云云，核與款項借用證之記載相左，益徵上訴人主張借款乙節不實。
3.上訴人另稱系爭800萬元借款係以現金交付，並舉證人即乙○○之夫、甲○○之父李竹川之證言為佐。查證人李竹川固證稱伊於81年間自其設於新竹市第一信用合作社帳戶提領現金交由乙○○借予甲○○云云（見原審卷第144頁），然上訴人所提李竹川設於新竹市第一信用合作社00000000000000號帳戶代收票據收付簿，僅有票據存入，而無現金提領之記錄，此外，上訴人亦未能提出任何現金提領資料以佐其說。且證人李竹川經詢問系爭借款約定何時清償時，僅答稱（甲○○）每次都說要還，都沒有還云云，而未能證述系爭借款約定清償日期為93年10月15日，益見其證言係刻意迴護之詞，難以憑採。
4.至上訴人所提竹北市3號廣場徵收土地業戶具領補償費聯單、土地增值稅繳款書、買賣契約書、土地登記謄本等件（見原審卷第61至114頁），僅能證明上訴人乙○○之土地有被徵收或出售之事實，尚無從據以證明乙○○有交付借款800萬元現金予甲○○之情事。
5.再者，上訴人迭次陳稱系爭土地乃乙○○、李竹川於48年間向乙○○之父魏南山所購買，借名登記於甲○○名下云云。惟觀諸土地登記謄本記載，系爭土地係於48年12月5日以贈與為原因移轉登記予甲○○（見原審卷第25頁），與上訴人所陳已屬有間。苟系爭土地係乙○○、李竹川所有而借名登記於甲○○名下之情為真者，則乙○○於系爭土地設定抵押權，不啻以自己所有土地作為其對甲○○借款債權之擔保，殊與常情有違。
由此可知，上訴人之辯解相互扞格，益見其虛。
㈢按最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封
者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內。最高法院78年度第17次民事庭會議決議、87年度台上字第440號裁判同此見解，可資參照。查系爭最高限額抵押權係於91年10月15日辦理設定登記，嗣經被上訴人向原法院聲請對甲○○之財產為假扣押，經原法院於97年11月19日以97年度裁全字第1688號裁定准許，被上訴人旋聲請假扣押執行，經原法院於97年12月18日以新院雲97執全堯字第975號函請新竹縣竹北地政事務所辦理查封登記在案，有土地登記謄本、原法院97年度裁全字第1688號裁定、97年12月18日新院雲97執全堯字第975號查封登記函在卷可稽（見原審卷第192至194頁）。而被上訴人於原審即主張系爭最高限額抵押債權已因其聲請假扣押查封而確定（見原審卷第190頁），故上訴人乙○○至遲於原審即已知悉系爭土地業經被上訴人聲請假扣押查封之事實，揆諸前揭說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權數額於上訴人乙○○知悉查封事實即已確定。而承前述，並無證據足資證明上訴人乙○○曾借款800萬元予甲○○，此外，復查無上訴人乙○○對甲○○有其他債權存在，則被上訴人主張上訴人乙○○就系爭最高限額抵押權並無擔保之債權存在，即有理由。
㈣次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242條本文著有規定。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。查上訴人甲○○前向被上訴人借款1253萬元未償，經被上訴人聲請核發支付命令確定在案，此為兩造所不爭執（見原審卷第196頁、本院卷第48頁），並有借據、支付命令及確定證明書可稽（見原審卷第164至168頁）。
而上訴人甲○○名下僅有：1.新竹縣竹北市○○段○○○○號土地，公告現值53400元；2.新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（即系爭土地），公告現值592萬4200元；3.日產廠牌，車號000-0000汽車乙部；4.安泰證券金融股份有限公司投資3990元，合計財產總額598萬1590元，此觀卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表甚明（見本院卷第54至56頁），是系爭土地之價值為甲○○名下財產中最高者，如予扣除，甲○○之財產價值僅餘5萬7390元，顯無法清償其積欠被上訴人之債務，足見被上訴人確有保全必要。而依前述，系爭最高限額抵押權已無擔保債權存在，被上訴人自得依民法第242條代位甲○○請求乙○○塗銷系爭最高限額抵押權。
七、綜上，上訴人乙○○並未借款800萬元予上訴人甲○○，且上訴人於原審已知悉系爭土地經查封之事實，故系爭最高限額抵押權並無擔保之債權存在。從而，被上訴人訴請確認上訴人乙○○就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，暨代位甲○○請求乙○○塗銷系爭最高限額抵押權登記，均屬有據，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月8日
民事第二十庭
審判長法官林金吾
法官邱琦法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月9日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。