臺灣高雄地方法院99年度訴字第1622號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1622號刑事判決

裁判日期：民國100年05月05日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1622號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告卓美蘭上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6497號），本院判決如下：
主文卓美蘭犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參只，驗餘淨重分別為零點伍肆肆公克、零點肆陸肆公克、壹點零捌柒公克）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之粉末壹包（含包裝袋壹只，驗餘凈重零點肆參壹公克）均沒收。
事實
一、卓美蘭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，並屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟於民國99年2月10日上午7、8時許，基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，在其高雄縣鳥松鄉松浦北巷2之94號3樓住處，無償轉讓數量不詳（惟無積極證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量）之第二級毒品即禁藥甲基安非他命予 周振隆
1次。嗣於99年2月10日上午10時51分許，在其上開住處為警查獲，並扣得卓美蘭所有供轉讓之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.544公克、0.464公克、0.087公克）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之粉末1包（驗餘淨重0.431公克）。
二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告 卓美蘭坦承 查獲當日其友人周振隆有拿取其住處置放之第二級毒品甲基安非他命施用一情，惟矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命給周振隆，當時伊在浴室洗東西，毒品放在桌上，周振隆是未經其同意擅自拿取施用，也無意請他云云。
惟查：
㈠周振隆於99年2月10日上午7、8時許，在被告位於高雄市鳥
松區（99年12月25日改制前為高雄縣鳥松鄉，下同）之住處，施用被告所有之第二級毒品甲基安非他命1包（不詳數量），嗣於同日上午10時51分許，為警在上址執行搜索，而查獲周振隆與被告，並扣得被告所有之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.544公克、0.464公克、0.087公克）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之粉末1包（驗餘淨重0.431公克）等情，業據被告自承在卷，核與證人周振隆於警詢、偵訊之證述相符〈見高雄憲兵隊憲隊高雄字第0990000146號偵查卷宗（下稱警一卷）第17頁、高雄地檢99年度偵字第6497號卷（下稱偵一卷）第59頁〉，並有高雄憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片18張、現場搜索照片8張、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告4紙在卷可稽（見警卷第41至
44、45至53、54至55、本院99年度審訴字第2510號卷（下稱審訴卷）第20至23頁），且周振隆為警查獲後，採尿送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，亦有尿液真實姓名對照表、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書各1紙在卷可稽〈見高雄憲兵隊憲隊高雄字第0990000144號卷（下稱警二卷）第24頁、警一卷第56頁、高雄地檢99年度毒偵字第2070號卷（下稱偵二卷）第30頁〉，此部分事實自堪認定。至證人周振隆雖於本院審理中改稱：查獲當天尚未施用警察就來了，我是查獲前2天施用等語〈見本院99年度訴字第1622號卷（下稱訴字卷）第43至45頁〉，惟此與其前於警詢、偵訊所述，及被告於警詢、偵訊、本院審理中一致供稱周振隆有施用等語皆相左，參以被告自承於當日上午5、6時許亦有施用甲基安非他命（見訴字卷第19頁），而其尿液中甲基安非他命之濃度35800ng/mL，卻遠低於證人周振隆之尿液中甲基安非他命濃度18600ng/mL，此見前揭尿液真實姓名對照表、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書即明（見警二卷第24頁、警一卷第56頁、偵二卷第30頁），顯見證人周振隆並非查獲前2天施用，其於本院審理中此部分之證述不足採信。
㈡又證人周振隆當日施用之甲基安非他命，為被告無償轉讓一
情，業據證人周振隆於警詢時證述：「（你施用之毒品甲基安非他命及K他命來源？）都是卓美蘭提供的。」、「都是卓美蘭給我的（不用錢）。」、「都是我開口向卓美蘭要的....卓美蘭就免費拿毒品給我施用。」、「（卓美蘭總共無償提供幾次毒品安非他命及K他命供你施用？）超過20次以上，我沒有記次數」等語（見警一卷第17至18頁）；於99年2月10日偵訊時證述：「（安非他命、K他命，何來？）我向卓美蘭要的。」、「（向卓美蘭共要毒品幾次？）約20次」等語（見偵一卷第10至11頁）明確。
㈢被告雖否認有轉讓之情，辯稱係證人周振隆擅自拿取云云，
而證人周振隆於99年6月25日偵訊時亦附和稱：被告放在桌上，我自己拿來施用，被告沒有說要請我或給我等語（見偵一卷第59頁），惟被告於警詢時已自承：伊有無償轉讓安非他命予周振隆施用等語（見警一卷第11頁），嗣於99年2月10日偵訊時亦坦承：「（是否坦承轉讓毒品予周振隆？）有」、「（對周振隆證述你曾經提供毒品讓他施用超過20次，有何意見？）確實如此。」、「供應之地點為查獲地」等語（見偵一卷第8至9頁），就提供毒品予周振隆施用及次數、地點等節，均與證人周振隆前述證詞相合。再倘係證人周振隆未經告知而自行拿取，按轉讓毒品非無刑事責任，被告為警查獲後，何以未立即表明毒品係周振隆擅取，藉以洗刷犯罪嫌疑，反大方承認多次轉讓毒品？況甲基安非他命並非價值低廉、唾手可得之物，倘如被告於本院審理中供稱：在查獲當天之前，有時有發現周振隆偷用我的毒品等語（見訴字卷第49頁），則豈有不更加謹慎保管，反而多次容任證人周振隆竊取其所有之毒品，此顯有違常情。再證人周振隆亦於本院審理中證述：沒有偷偷拿過被告的毒品來施用等語（見訴字卷第43、45頁），亦背離被告前揭所辯情詞，益徵被告所辯與事證不符，復有違常情，要難採信。被告所辯既不足採，綜合前揭證人周振隆於警詢、99年2月10日偵訊之證述、被告於警詢、99年2月10日偵訊之自白，佐以被告與證人周振隆為同居男女朋友關係，此由證人周振隆於警詢時證述：被告與我是有發生過性關係的親密朋友，高雄市鳥松區松埔北巷2-94號3樓之4是被告承租的，我有時會過去住，因為我們是親密朋友關係，所以被告免費拿毒品給我施用等語（見警一卷第17至18頁）；於偵訊時證稱：98年5、6月間開始與被告交往同居等語（見偵一卷第11頁）；於本院審理中證述：我跟被告有發生過關係等語（見訴字卷第45頁），及被告於警詢、本院審理中供稱：周振隆有我住處的鑰匙等語（見警一卷第10頁、訴字卷第19頁），暨被告為警查獲時，係全身赤裸與周振隆同室（見警一卷第9頁被告警詢筆錄）即可得證，堪認被告係基於男女朋友關係，出於無償提供之意，而轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人周振隆無疑。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第
8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告轉讓甲基安非他命予周振隆之重量僅供周振隆1次施用，尚無證據證明已逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥即第二級毒品之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告有毒品前科，當知毒品對人體之危害性，明知禁
藥甲基安非他命危害人體健康甚鉅，竟仍轉讓甲基安非他命供周振隆施用，助長毒品氾濫，所為至屬不該，惟念其轉讓之毒品次數、數量非鉅，其係基於同居男女朋友之關係，無償轉讓毒品予周振隆施用之動機等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑5年，猶嫌過重，爰量處如主文所示之刑。
㈢扣案之晶體3小包，經送正修科技大學超微量研究科技中心
檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（驗後淨重分別為0.544公克、0.464公克0.087公克），又扣案之粉末1包，經送同一中心檢驗結果，則檢出第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分（驗餘凈重0.431公克），有該中心出具之檢驗報告4紙在卷可稽（見審訴卷第20至23頁），雖均屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，惟按法律之適用應一體適用，不得分割適用，本件就被告轉讓甲基安非他命部分，既論以被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號、最高法院100年度臺上字第138號判決意旨參照）。另包裝毒品之包裝袋4只，有防止毒品裸露、散逸之功能，足認係供被告轉讓禁藥使用之物，並屬被告所有，業據被告於本院審理中自承在卷（見訴字卷第47頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.786公克）、電子磅秤1台、分裝紙袋1批、夾鏈袋1批、新臺幣5100元、吸管7支、安非他命毒品吸食器2組、玻璃球管3個、吸食愷他命卡片1張、吸食愷他命毒品盤子1個及手機4支等物，因俱無證據證明與本案犯罪有關，依主、從刑不可分之原則，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第
1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1、2款，判決如主文。本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官楊智守法官陳筱雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月5日
書記官陳建琪附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。