裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第516號上訴人即被告陳 昱德 選任辯護人 張清雄 律師
蔡孟珊 律師 黃暘勛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1408號中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年偵字第21561號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳昱德 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，扣案第二級毒品甲基安非他命壹拾叁包（驗餘總淨重肆佰柒拾玖點零壹公克）均沒收銷毀，另扣案包裹上開第二級毒品甲基安非他命之分裝袋壹拾叁個、白色透明塑膠袋壹個、行動電話壹支（序號：000000000000000號，內含被告所有之行動電話門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收。
事實
一、陳昱德前於民國94年間因傷害案件，經台灣高雄地方法院94年簡字3334號判處有期徒刑3月，及以94年簡上字632號駁回上訴確定，並於95年10月16日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款規定公告列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之故意，先以其所有之0000000000號行動電話與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿同 」之成年男子聯絡談妥買賣毒品事宜，「阿同」隨即於99年4月中旬某日前往陳昱德位於高雄市○○區○○路文北巷22號住處內，由陳昱德以新臺幣（下同）35萬元之代價，向「阿同」販入甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）共計13包後，旋另以白色透明塑膠袋包裝毒品，並藏置於其所駕駛車號000000號自小客車副駕駛座下方排檔桿前方夾層內而持有之；嗣於同年6月25日晚間18時20分許，陳昱德駕駛上開車輛行經高雄市○○○路○○○號前，因形跡可疑，遭為查緝販毒案件而在現場埋伏之員警盤查，並經陳昱德同意後，對其所駕駛車輛進行搜索後，當場於上開車輛副駕駛座下方排檔桿前方夾層內查扣前揭第二級毒品甲基安非他命13包（包裝袋總重16‧51公克，驗前總純質淨重共約479.14公克、取0‧13公克鑑定，驗餘總純質淨重應約為479.01公克；又向阿同購入之部分不詳重量之甲基安非他命，業於查獲前經陳昱德自行施用），及扣得用以作為聯絡買賣毒品用途之行動電話1支（手機序號：000000000000
000號，內含行動電話門號0000000000號晶片卡1張），暨於該自小客車駕駛座車門置物空間內查扣陳昱德為供己施用所持有之第三級毒品愷他命1小包（毛重1.51公克），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局暨海巡署高雄市機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段分別定有明文，並屬同法第159條第1項所定「法律有規定者」之傳聞例外規定，鑑定結果以書面報告者，即有證據能力。本案內政部警政署刑事警察局對於扣案甲基安非他命所為之鑑定書（原審訴字卷20頁），係依臺灣高等法院檢察署92年
9月9日檢文允字第0921001203號函概括選任該局為毒品種類、成分之鑑定機關，上開刑事警察局所為之鑑定書，仍屬依檢察官囑託鑑定，自有證據能力。
二、本判決書所引用其他屬於文書之物證，既無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦同意各該證物之證據能力（本院更字卷45、46、96頁），本院審酌前揭證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳昱德於本院審理時，固坦承其確於上開時、地，以35萬元向「阿同」取得13包甲基安非他命，及嗣於前揭時地經警查獲，扣得事實欄所示之13包甲基安非他命無訛；暨稱就起訴事實認罪（本院卷48頁）。惟另曾辯稱：
當時「阿同」說他缺錢用，叫我借他錢，並先把毒品拿走，等到他有錢時，再把東西還給他；「阿同」說這些毒品市價就是35萬元，當時我是有想過要賣，但我沒有打算怎麼賣，也沒有擬定詳細的販賣價格等語（本院卷53頁）。辯護人則以被告同意搜索且未逃跑，應為自首且情堪憫恕，符合刑法第62條、第59條規定等語置辯。
二、經查：
㈠、被告於前揭時、地為海巡機動查緝隊會同員警查獲，扣得前揭甲基安非他命，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽，復經被告坦承，及參與查緝之苓雅分局員警 李家榮 證述在卷（本院卷48至50頁）。又扣案之白色結晶粉末13包，經送刑事警察局鑑定結果確含甲基安非他命成分，且驗前總純質淨重共約479.14公克、取0‧13公克鑑定，故驗餘總純質淨重應約為479.01公克（479.14減0‧13），有該局99年10月12日刑鑑字第0990130181號鑑定書可憑（偵卷20頁），並為被告所不爭執，是被告持有扣案之甲基安非他命，洵堪認定。
㈢、又被告於偵查中自承：「（購買這麼多毒品，是否想要賣出去？）當時有這麼想，但是因風險大，所以沒賣出去（何時想要販賣？）買的時侯，有這麼想」（偵卷6頁），嗣於原審及本院並迭稱：承認檢察官起訴之犯罪事實，即買入扣案毒品之目的是要販賣等語（原審審訴卷25頁、原審訴卷33頁、本院卷33頁）。參以政府對於毒品之查緝甚嚴，而甲基安非他命每日口服劑量為2‧5至25毫克，其最低致死劑量為一公克，若個人以玻瑙球燒烤方式每日吸食高至2、3公克，表示該吸食者可能已成癮，對該藥物產生高度耐藥性，有衛生署管制藥品管理局90年12月4日管檢字第100412號函在卷可佐（本院卷29、30頁），而被告於警訊時亦稱其每日之吸食量約2公克（警卷6頁），是以扣案之甲基安非他命毒品數量極多，絕非被告於短期內所能自行施用完畢。再則，一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財力有限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅為自己吸食所需，即一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，非其資力所能負荷，亦徒增保存、藏置毒品、躲避查緝之風險。被告於警訊既自承：「（你目前在何處從事何種職業？平均每月薪資收入多少？金錢來源是否固定？）我目前無業，目前無收入，無固定」等語（警卷2頁），則被告斯時經濟狀況非佳，且並無急迫需要如此龐大數量之甲安非他命。被告購買上開大量之毒品，長期存放不僅可能影響品質，且提高自己遭警查獲之風險。被告所為，顯與一般欲購買毒品供己施用者迥異。衡情被告若無意於販入後轉賣予他人，則實無一次購入扣案之大量毒品的必要性。綜據上開各情，應認被告上開自白確與事實相符，是以被告購買扣案之大量甲基安非他命，應係意在轉賣予他人，而非單純供已施用，至為灼然。
㈢、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（93年臺上字1651號判決意旨）。再則，販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告既已自承：「（阿同有無跟你建議賣毒品的價錢？）他只跟我說整批13包賣出去可以賺10幾萬元，所以他說整批可預賣到40、50萬元」、「賣我的人阿同說他缺錢便宜賣我，這樣子我轉賣就有賺頭」等語（偵卷17頁、原審聲羈卷6頁）。又一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，故被告上開自白亦不違常理，堪予採信。故被告確係擬於販入扣案之毒品後再轉賣賺取差價營利無疑。
㈣、至於被告於本院審理時，雖曾改口辯稱：當時阿同說他缺錢用，叫我借他錢，並先把毒品拿走，等到他有錢時，再把東西還給他云云（本院卷53頁）。然偵查時被告稱：「我是跟綽號阿同之人買的，我是99年4月中旬，在我鳥松鄉的住處跟他買的、、因為阿同缺錢，我正好有錢，他用最便宜的價錢賣我」（偵卷6頁），並未提到「渠等曾約定待阿同有錢時，再把毒品還阿同」。況且，設若阿同無意將扣案之甲基安非他命賣斷予被告，待阿同還款時被告仍須將毒品返還阿同。則衡情為確保其對阿同之借款債權，被告絕無不知阿同年籍，及全未約定確切還債日期的可能性。但本案歷經偵審迄今已近一年，被告竟未能提供「阿同」之個人資料以供調查、傳喚（本院卷53頁）；則所謂待阿同還錢時，再把毒品還給阿同云云，原難遽信。況且，若阿同還錢時仍會取回扣案毒品，則被告應會妥善保管且不開啟使用，以免日後因為品質、數量認定不一，徒增麻煩。然被告不僅迭稱扣案毒品為其所有，且曾自承其曾自行取用（本院卷54頁）；而依查獲現場照片所示（警卷23頁），被告竟將毒品藏在汽車之夾層內，難認其有「長期保存上開毒品，以待阿同還錢時能將毒品歸還阿同」之想法與打算。是以，被告改口辯稱：阿同向我借錢，等他有錢時，再把毒品還他云云，顯為卸責之詞，無足採信。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入，其犯罪行為即屬完成，不問嗣後是否業已實際著手於賣出行為（最高法院92年台上字第1275號判決意旨）。被告雖迭稱因風險大且找不到買家，所以尚未將向阿同購入之甲基安非他命轉賣予他人（偵卷6頁），然被告以35萬元向「阿同」購入甲基安非他命之目的，係欲轉賣他人牟利，俱如前述。依上開說明，應認其基於意圖營利而販入甲基安非他命時，即已完成販賣毒品行為；又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有第二級毒品甲基安非他命之行為，固屬應予處罰之非法持有行為，惟被告既係基於意圖營利而販入持有該第二級毒品甲基安非他命，則其持有之低度行為，自應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；另被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表可佐，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法就有期徒刑及罰金部分，加重其刑（法定刑無期徒刑部分，不予加重）。又被告於偵查中及審理時均坦承基於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告同具前開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減。
四、被告是否符合自首要件，及是否依刑法第59條規定酌減其刑：
㈠、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條定有明文；又自首以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件；所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；最高法院24年上字第1162號、72年台上字第641號判例可資參照。
經查，事發當日被告經警攔下時，被告自願同意員警搜索等情，雖經被告自承及參與查緝之員警李家榮證述（本院卷48至50頁），並有搜索扣押筆錄（警卷10頁）可佐。然扣案之毒品係藏在汽車副駕駛座下方格板之夾層中，縱開啟車門仍無法以目視直接看到毒品等情，業經被告自承（本院卷34頁），並有照片可佐（警卷23頁）。衡情，若被告確有意自首並接受裁判，則於同意搜索時，自應將毒品藏放處一併告知員警，俾便員警能順利尋獲毒品。然被告已自承：「我沒有主動跟警察告知車上有毒品，是警察去把車上的東西翻出來之後，我才承認車上有毒品」等語（本院卷34頁），核與證人李家榮所述相符，堪信被告係待員警從夾層中取出毒品後，才坦承員警所查獲之物品為甲基安非他命。從而，足見被告係因遭警攔詢，主觀上認為毒品藏在隱密夾層中員警未必能搜獲，方存倖幸之心同意員警搜索；再參諸被告於警訊時迭稱其無意販賣云云（警卷7頁），益證被告為警攔下直至查獲毒品之初，均無自行申告其犯罪事實並接裁判之意；尤有甚者，本案雖未能於查獲當場就檢驗搜出物品是否為毒品，然李家榮依查緝之經驗，從外觀上既能研判係毒品（參本院卷50頁李家榮筆錄），兼以查數量極多，故應認員警於起獲毒品時就有合理懷疑被告係在販賣毒品。從而，本案被告確與自首之要件未合。
㈡、辯護人於原審及本院雖以：被告販入毒品後並未實際賣出予他人，且遭查獲時除未反抗外，復於偵審中坦承犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參最高法院28年上字第1064號判例要旨）。
本案被告明知甲基安非他命屬毒品危害防治條例所列管之第二級毒品，竟仍基於販賣以牟利之意圖而販入鉅量甲基安非他命，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險等情，俱如前述，是依被告犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯然可憫之處，本院認無刑法第59條所規定適用餘地，爰不予酌減其刑，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠、雖然本案查扣之毒品非少並已達相當數量，但與一般販毒集團或毒梟大量販毒、為害社會甚烈之情形，尚明顯有所不同。再則，本案並無任何通訊監察譯文，亦無任何買家指證被告販毒或有意販毒；且查獲當日員警係臨時獲報到場埋伏以查緝綽號「阿嘉」之人，致未事先請領搜索票，適因見被告在該處迴車，認為可疑予以欄停，並經被告同意後搜索等情，業據李家榮證述在卷（本院卷48至50頁），然被告自偵審起即坦承犯罪，相較於其他諸多「已有明確之監聽譯文可佐，及經購毒者明確指證，甚至於毒品交易當場查獲，甚或已扣得大量毒品，卻仍一再矢口否認販毒」之案件，足見本案被告之犯罪後態度確屬良好，並避免司法資源之不當浪費；再則，被告雖為累犯，但依卷附之台灣高等法院被告前案紀錄表所示，於犯本案之前，被告除93年間犯搶奪罪、傷害罪外，尚無其他前科，並非品性極惡劣之人；又被告更無其他販賣、意圖販賣而持有或轉讓毒品之前科。況且，本院審理時，公訴檢察官於具體求刑時表示：「同意辯護人所述，被告犯後態度良好，請減輕被告的刑度」等語（本院卷55頁）。為此，本院認原審判決於量刑時，未及審酌檢察官請求減輕刑度之具體求刑，且漏未審酌上開所述之其他各情，致所量之刑略高，容有未恰。㈡、原判決依累犯規定加重其刑時，漏未敘明無期徒刑部分，依法不得加重。㈢、又原判決漏未認定被告向「阿同」購入毒品後，部分毒品業於查獲前經被告自己施用，且扣案毒品之驗前純質總淨重應為479，14公克（參原審訴卷20頁刑事警局鑑定書），原判決亦有誤認，致有未洽。故被告上訴意旨一度辯稱：阿同向其借錢，而將毒品交給其，等阿同有錢時，再把毒品還給阿同云云；及主張被告自首且情堪憫恕，原審漏未依刑法第62條、第59條酌減等語，雖無理由。然上訴意旨所另指原審量刑過重等語，則為有理由；況原判決另有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告正值青年，僅為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟欲販售毒品牟利，衡其欲販賣經查扣之毒品驗前純質總淨重高達479.14公克，數量非少已達相當數量，但仍與一般販毒集團或毒梟大量販毒、為害社會甚烈之情形，明顯有所不同。若如任其氾濫、擴散，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害個人之身心健康，且對社會治安及個人健康有潛在危險，仍應受非難。惟念及本案被告係經警於偶然間查獲，並無相關監聽譯文或人證指訴，然被告旋於偵審中坦承犯行，犯後態度良好，毒品亦經警查獲而未流入市面造成更大危害；暨兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、學歷為專科肄業（參警卷1頁），經濟狀況不佳（如前述），暨本院審理時辯護人請求量處4或5年，而檢察官亦具體請求本院減輕被告之刑度（本院卷55頁），與其他一切情狀，量處被告有期徒刑5年。
七、又本案扣案甲基安非他命13包（驗前總純質淨重共約479.14公克、取0‧13公克鑑定，驗餘總純質淨重應約為479.01公克），均屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀，至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬；及扣案包裹甲基安非他命之分裝袋13個，有防止毒品裸露、逸出及便於攜帶販賣之功用，且依前揭刑事警察局之鑑定書所載，分裝袋含甲基安非他命之驗前總重為毛重500‧49公克，包裝袋總重16‧51公克，惟送鑑定結果，扣案甲基安非他命驗前總純質淨重則僅為479.14公克，是扣案甲基安非他命得與分裝袋個別秤重，該分裝袋並非不可與甲基安非他命析離，應屬供被告犯販賣甲基安非他命所用之物；另扣案行動電話1支（手機序號：000000000000000號，內含被告所有之行動電話門號0000000000號晶片卡1張），係供被告作為販賣本案扣案甲基安非他命之聯絡用途，扣案白色透明塑膠紙袋1個則為被告用於便利包裝攜帶甲基安非他命，均屬供被告犯罪所用之物，且上開物品復均屬被告所有等情，業據被告供承在卷，自均應毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。又扣案之第三級毒品愷他命1包（毛重1.51公克），係供被告自己施用而持有，且無證據認與本案被告販賣毒品犯行有關，又爰不為沒收之諭知。扣案之另外2支行動電話（序號：000000000000000號，內含被告所有行動電話門號0000000000號晶片卡1張；序號：000000000000000號，內含被告所有0000000000號晶片卡1張）、現金136500元，雖均係於查獲時自被告身上扣得，且為被告所有，惟無證據可證明該等物品係供被告犯罪所用或為犯罪所得，自無從併為沒收諭知。至於被告雖將毒品藏放於以9351WS號汽車內，但無證據證明被告駕車前往查獲地係依約前往進行毒品交易，亦無從證明被告買入毒品時有以該車為工具，為此不依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收者，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國100年5月26日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月27日
書記官林家煜毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。