裁判字號：臺灣彰化地方法院100年簡上字第144號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：傷害
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度簡上字第144號上訴人即被告蔣０明真實姓名.上列上訴人因傷害案件，不服本院100年度簡字第1091號中華民國100年7月25日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：100年度少連偵字第19號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告蔣０明上訴意旨略以：係告訴人蔣０魁（真實姓名年籍詳卷）先用水潑被告，並先出手毆打被告的鼻子，被告始與告訴人互毆，被告並無傷害之犯意，又原審以被告故意對少年犯傷害罪判處拘役50日，量刑過重，爰請求撤銷原判決，從輕量刑云云。
三、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人蔣０魁於警詢時所為之指訴，係屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，本院復查無符合其他例外得具有證據能力之情形，依法無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項前段、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院100年度臺上字第6352號判決要旨足參）。查告訴人蔣０魁於偵查中所為之陳述，係以告訴人之身分應訊，並非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題。嗣於本院審理時，告訴人即以證人身分具結接受交互詰問，已補足予被告行使反對詰問權之機會，且告訴人於偵查中供述時之外部客觀情況，復無其他顯不可信之情形，因認其於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
四、訊據被告蔣０明固坦承有於前開時地與告訴人蔣０魁互毆，並造成告訴人受傷等事實，惟否認有何傷害犯意，辯稱：係因為蔣０魁先潑水污辱伊，並先動手打伊的鼻子，致伊的鼻子流血，伊始與蔣０魁互毆，雙方都有受傷，但是當下伊不知道蔣０魁的傷勢為何，是到了醫院之後才知道云云。經查：
㈠被告蔣０明與告訴人蔣０魁係父子，2人於100年1月18日
下午5時10分許在彰化縣員林鎮之住處（住址詳卷），因被告在家中抽菸等細故發生爭執，雙方即有互毆乙情，為被告所不爭執，並據證人即告訴人蔣０魁迭於偵訊及本院審理中指證明確（見偵卷9至11頁，本院卷第26至27頁），復有現場照片4張在卷足憑（見警卷第8至9頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡至被告雖辯稱係因告訴人先出手毆打其鼻子，其始出手反擊
並與告訴人開始互毆，其並無傷害之犯意云云。然按衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208號判決要旨足參）。查被告與告訴人前因被告在家中抽菸乙情發生爭執，並進而互毆乙節，業經前所認定，足認被告出手毆擊告訴人，顯係基於傷害之犯意所為，自無正當防衛可言，斷不可以係告訴人先出手毆打而免其刑事責任，是被告此部分辯解，容有誤會。
㈢又告訴人於受傷後即於同日至員榮醫院就醫，經接受驗傷診
斷結果，確受有前額擦傷、左臉挫傷、下排門牙斷裂（1顆）、頭部損傷及頭暈等傷害，此有員榮醫院100年1月18日乙診字第乙0000000000號診斷證明書1份在卷可稽（見警卷第7頁）。足認被告前揭傷害犯行與告訴人上開傷害結果間有相當因果關係無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
五、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。原審以被告涉犯兒童及少年福利法第70條第1項前段（兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，並於同年00月0日生效，而修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規範內容相同，僅係條號變更，對於被告並無有利或不利之情形，自毋庸為新舊法比較，附此敘明）、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，並屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，再依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑，復審酌被告與告訴人為父子關係，僅為細故爭執致告訴人受有前揭傷害，又未與告訴人達成和解，犯後僅坦承部分犯行及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤不當之處，其量刑並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，核屬妥適。從而，上訴人指摘原審判決不當且量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第373條，判決如主文。本件經檢察官賴政安到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第二庭審判長法官李進清
法官陳銘壎法官林怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月20日
書記官顧嘉文