裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第181號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第181號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵緝字第20號）及移請併案審理（95年度毒偵字第1704號），而被告於準備程序中就被訴及併案事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。又連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之注射針筒壹支及塑膠鏟壹支均沒收，海洛因壹包（淨重零點叁肆公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒壹支及塑膠鏟壹支均沒收，海洛因壹包（淨重零點叁肆公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○曾因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1174號
裁定送觀察勒戒，嗣於民國89年6月26日執行完畢釋放。其又曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第
461號判決，分別就其施用第一、二級毒品罪，各處有期徒刑6月、有期徒刑6月，如易科罰金均以300元折算1日，應執行有期徒刑10，如易科罰金以300元折算1日確定，甫於93年10月27日縮刑期滿執行完畢。
㈡詎甲○○猶不知悔悟，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內，基於施用第二級毒品犯意，於94年6月24日22時10許為警採尿往前回溯4日內之某時（不包括為警查獲後之期間），在臺北縣○○鎮○○路○○號神龍遊藝場內，以吸食器為工具，施用第二級毒品安非他命1次。另又基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年6月24日22時10許為警採尿往前回溯5日內之某時起（不包括為警查獲後之期間）至95年6月19日為警採尿回溯120小時內之某時（不包括為警查獲後之期間）之期間，約以每3~4天1次之頻率，在臺北縣○○鎮○○路○○號神龍遊藝場內、臺北縣淡水鎮之公廁內等處，連續施用第一級海洛因多次，期間曾經於94年6月24日21時40分許在臺北縣○○鎮○○路○○號神龍遊藝場內為警查獲，另曾於95年6月19日18時許在臺北縣○○鎮○○街○號前為警查獲，扣得注射針筒1支、塑膠鏟1支、海洛因1包（淨重0.34公克），並均經採尿送驗而查悉上情。
㈢案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
二、認定前開犯罪事實所依據之證據名稱：㈠列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份
有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（94年6月24日採尿）。
㈡濫用藥物尿液檢驗檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（95年6月19日採尿）。
㈢扣案之注射針筒1支、塑膠鏟1支、海洛因1包（淨重0.34
公克）㈣法務部調查局鑑定通知書1份。
㈤臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
㈥被告於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。
三、應適用之法條及簡要說明：㈠核被告甲○○施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，。其因施用第一級毒品海洛因而持有之，又其因施用第二級毒品安非他命，亦必先持有之，惟其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，手
法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，依94年1月7日修正同年2月2日公布自95年7月1日起施行前之刑法（以下本次修正前之刑法簡稱為修正前刑法，本次修正後之刑法簡稱修正後刑法）為連續犯（現刪除）。
，又其有如犯罪事實項下所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，分別故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項，均構成累犯。再其所犯前開二罪，其行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項前段及但書定有明文，此乃為貫徹「罪刑法定主義」及「法律不溯及既往原則」，亦即原則上禁止引用行為人行為時不存在之法律對於被告論罪科刑，僅事後之法律變更有利於行為人時，始例外適用最有利之法律，為「從舊從輕」之比較。經查：
⑴被告行為時，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯
同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，前開連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。刑法修正後將連續犯規定刪除，致修正後刑法已無連續犯規定可資適用，本件原連續數行為，須以數罪併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告。
⑵被告行為時，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執
行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」被告行為後，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。另修正後刑法配合第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變，其罪刑之實質內容及條文項次均有變動，科刑規範已有變更，亦有修正後刑法第2條第1項之適用。而就抽象而言，前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。
⑶被告行為時，修正前刑法第51條第5款規定：數罪併罰，
分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。被告行為後，修正後刑法第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。而前開變更，乃刑罰權規範事項之變更，且經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。
⑷又為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂
犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件經綜合比較被告行為後之前開法律變更，其中累犯規定變更，因被告為故意犯罪，無論依舊刑法第47條或新刑法第47條第1項規定，均構成累犯，且本案與修正後刑法擬制累犯規定之增訂及「受軍法」裁判者不適用累犯規定之刪除尚無關涉，亦無有利不利之別。而修正後刑法刪除連續犯規定，由一次評價改為多次評價，對於被告顯然較為不利。數罪併罰定執行規定之變更，修正後之規定亦非較有利於被告。故本案就被告施用第一級毒品海洛因部分犯行，應依修正後刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律：即依毒品危害防制條例第10條第1項，論罪科刑，並依修正前刑法第56條規定，以被告係連續犯而論以一罪，並加重其刑，再依修正前刑法第47條累犯規定，遞加重其刑。另就被告施用第二級毒品安非他命之犯行，亦應依修正後刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律，即依毒品危害防制條例第10條第2項，論罪科刑，並依修正前刑法第47條累犯規定，加重其刑，並應依修正前刑法第51條第5款定其應執行刑。
㈣起訴意旨雖未敘及前揭犯罪事實中除被告於94年6月24日22
時10許為警採尿往前回溯5日內之某時（不包括為警逮捕後之時間）以外之施用第一級毒品犯行，惟此未敘及部分，與起訴之被告施用第一級毒品犯行，具有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審究。
㈤爰審酌被告前已有施用毒品之紀錄，仍無法戒除毒癮，又施
用第一級、第二級毒品戕害身心，第一級毒品施用之期間長約1年，施用第一級毒品之頻率、次數，施用第二級毒品僅有一次，犯罪後坦承犯行，態度良好，併其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就其所犯前開二罪，各量處如
主文所示之刑，並依前揭說明定其應執行刑。㈥扣案之海洛因1包（淨重0.34公克），應依毒品危害防制條
例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查扣案之注射針筒1支、藥鏟1個，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至被告施用第一級毒品長達1年，信其因施用第一級毒品曾使用過之注射針筒不只1支，惟除前開扣案之注射針筒1支外，其餘注射針筒均未扣案，另被告用於施用第二級毒品之吸食器亦未經扣案，被告並供稱所供施用毒品使用之器具已經丟棄，為免將來執行困難，就未扣案之注射針筒及吸食器，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
㈦依刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454
條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第
1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第47條、第38條第
1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第三庭法官周群翔以上正本證明與原本無異。
書記官劉育君中華民國95年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。