裁判字號：臺灣士林地方法院93年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決93年度醫字第4號原告戊○○兼法定代理人己○○
丁○○共同訴訟代理人 李聖隆 律師被告甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 吳旭洲 律師
吳宗輝 律師 彭建寧 律師被告國防大學國防醫學院三軍總醫院法定代理人丙○○訴訟代理人吳旭洲律師
吳宗輝律師彭建寧律師 蘇志淵 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國95年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告之法定代理人原為 閻中原 ，於民國94年8月間變更為丙○○，由丙○○於94年8月3日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
(一)原告戊○○（即原告己○○及丁○○之子，出生於00年0月00日）於91年6月2日晚間，因有水樣下痢、嘔吐及發燒、哭鬧、食慾差及吐奶等病徵，而送到被告國防大學國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）小兒科急診室求治，由該院主治醫師被告乙○○及住院醫師被告甲○○臆斷為急性腸胃炎(AGE)並收住入院，計劃施予點滴治療及大便培養。被告甲○○為入院時為原告戊○○實施點滴注射之人，因其注射時有疏失，造成點滴於住院第2天中午點滴即開始嚴重漏液，原告丁○○於被告甲○○巡房時，曾告知點滴漏液之事實，惟被告甲○○遲未更換，經向護士反應，護士稱依院規須由醫師打針，故僅以層層膠帶貼緊點滴針頭，如此反覆拖延至同年月8日中午，被告甲○○方為原告戊○○更換針頭，其時原告戊○○右手皮膚早因點滴液之浸泡而皺爛。於更換拔針時，更發現針頭早已脫落移位，注射處遺有原子筆大小的注射洞，且有潰爛化膿現象，手掌也腫脹發黑；被告甲○○醫師稱此為水腫，僅囑咐熱敷。惟嗣於化膿處取膿作細菌培養結果為「沙門氏菌C1菌屬陽性反應」，顯見被告甲○○遲誤更換針頭之時間，係肇致原告戊○○感染沙門氏菌之直接原因。又原告戊○○於同年月5日晚間起再度發高燒，被告甲○○及乙○○雖稱此係因感染腸病毒所致，但原告戊○○並未出現典型腸病毒症狀（口腔中並無泡泡），顯見被告係以感染腸病毒為由，推卸誤診之責任。由於原告戊○○之血中有沙門氏菌，循環全身後造成細菌感染，導致蜂窩組織炎、敗血症、散播性血液凝血不全(DIC)、發高燒至41度、抽搐、歪嘴巴，被告並使用強效之第三代抗生素治療，造成原告戊○○腦部受傷，衍生「語言及細動作發展遲緩」之輕度智障。從而，被告甲○○醫師上述過失與原告戊○○輕度智障之傷害結果有時間上密接性，二者間自有相當因果關係。
(二)被告乙○○為主治醫師，領導整個醫療團隊，自有妥適療護原告戊○○或督導被告甲○○之職責，其未善盡上開職責，致原告戊○○受有輕度智障之傷害，應負連帶損害賠償責任。
(三)請求賠償項目、依據與金額：⒈慰撫金部分：原告戊○○受侵害成為輕度智障，情節重大，依民法第195條第1項請求被告給付慰撫金新臺幣（下同）100萬元。原告己○○、丁○○為照顧原告戊○○，基於親情及生活上父母子女家庭歡樂之利益自然受損，故分別依民法第195條第3項請求慰撫金各100萬元。⒉特殊教育及醫療費：原告戊○○因發展遲緩，須接受為期至少1年以上之復健治療，屬「增加生活上需要」，依民法第193條第1項規定，先聲明請求最低金額20萬元。又此項費用支出依法應由原告戊○○之父母平均分擔，故由原告戊○○將此部份請求權讓與原告己○○及丁○○請求各請求10萬元。⒊減少勞動能力：原告戊○○將來極有可能減少勞動力，故其得依民法第193條第1項請求損害賠償部分，暫予保留。⒋懲罰性賠償金：本件為因企業經營者醫院之過失所致之損害。爰依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定請求損害額
1倍以下之懲罰性賠償金320萬元。
(四)綜上，原告爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第191條之3侵權行為損害賠償請求權、同法第227條及第227條之1債務不履行及不完全給付之法律關係、消保法第7條第1項、同條第3項、第51條但書規定，請求被告連帶負損害賠償責任。並聲明：⒈被告應連帶給付原告戊○○100萬元，原告己○○、丁○○各110萬元。並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依週年利率百分之5計算之遲延利息。⒉被告三軍總醫院應給付原告戊○○10
0萬元，原告己○○、丁○○各110萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依週年利率百分之5計算之遲延利息。⒊第1、2項請求，原告願提供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
(一)原告戊○○91年6月3日的大便細菌培養為正常，且於住院後活動力及食慾逐漸恢復，發燒現象亦於同年月4日回復正常，其住院後發炎指數不高，血絲黏膜大便未再出現，先為大便培養後，給予支持性療法觀察，並無不當。豈料，同年月5日深夜，原告戊○○開始發高燒，經被告乙○○於同年月6日診察發現原告戊○○有口腔潰瘍，且位於一般咽峽炎常見部位，因此推測應為腸病毒感染，並無誤診。被告對於原告戊○○之病情診治，皆符合醫療常規。
(二)原告戊○○剛移除右手背靜脈留置針時，局部有腫痛，但無紅熱，診斷為水腫，並無不妥；且並無被告所稱潰爛之情形。醫學實務上亦無強制規定靜脈留置針應多久更換一次，原告戊○○之靜脈留置針並無留置過長之情形。又原告戊○○住院期間，只要家屬反應點滴處有漏液，被告三軍總醫院之護士即實行應有之點滴護理，並無不理會之情。
(三)沙門氏菌為腸道菌屬，無法於表皮生長，故無法藉打點滴由表皮進入皮下造成蜂窩組織炎，而造成沙門氏菌菌血症，目前全世界亦均無此種病例報告，原告所稱實非合理。以合理之醫學觀察，原告戊○○係因同時合併腸病毒感染，而造成沙門氏菌由腸道內進入血中，發生沙門氏菌菌血症，最後再由血中進入打點滴處造成蜂窩組織炎。
(四)原告戊○○之輕度智障顯與本件之住院治療無因果關係：原告出具之「輕度智障」診斷證明書，開立時間為93年5月12日，與本件醫療糾紛已相隔近2年，其間關聯為何，實有疑問；且該診斷書為復健科所開立，其較不了解兒童生長發展情形，評估難免失真。
(五)依93年4月9日修正公布之醫療法第82條第2項規定可知，醫療法業已排除醫療行為適用消保法之規定，而本案之醫療行為雖發生在醫療法修正公布前，斯時實務及學者就醫療行為有消保法適用仍無定見，故應將新修正之醫療法規定採為法理，而認為醫療行為並無消保法之適用。且消保法係在保障產品提供者提供安全無虞之產品，而醫療行為係在就醫者因其自身所引起之身體健康問題時，降低就醫者之疾病風險，提高其存活率之行為，本質上與消費行為明顯不同，故醫療行為適用消保法，似有將醫療行為與消費行為混淆之虞。
(六)並聲明：⒈原告之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告戊○○於91年6月1日因誤食臭蛋黃造成嘔吐及血絲黏膜腹瀉，於同年月2日晚間6時許送至被告三軍總醫院急診室求診，經檢查發現有輕微脫水、喉嚨微紅及腸蠕動音快之現象，診斷為急性腸胃炎並收治住院。入院時所做之大便細菌培養於同年月5日報告，顯示正常腸道菌叢，被告給予症狀治療（Simethicone,Biofermin,Kaopectin）及點滴注射。
(二)91年6月5日夜間起原告戊○○再出現高燒現象，翌日被告乙○○發現原告戊○○軟腭處有潰瘍及水泡，診斷為疱疹性咽峽炎。
(三)原告戊○○入院時實施點滴治療所使用之靜脈留置針，於91年6月8日近午時由被告甲○○為原告戊○○更換。更換時就原告戊○○右手背之病徵診斷為局部水腫。嗣於同日發現在原告戊○○右手背打針傷口處有膿，而診斷為蜂窩性組織炎合併敗血症，有全身期播性血管內凝血症之表現，即給予抗生素治療（同年月8日至10日施予Kefadim、同年月10日至22日施予Rocephin、同年月8日至12日施予Prostaphlin），並採集血液及大便進行細菌培養，血液細菌培養於同年月11日初步報告有格蘭氏陰性菌，同年月13日確認診斷為沙門桿菌菌血症及蜂窩性組織炎；大便細菌培養則仍為正常腸道菌叢。
(四)經治療後，發燒及軟腭處病變均有改善，而水糊便情形則持續至出院前，但每日解便次數有逐漸改善。原告戊○○於同年月23日出院，綜合其病程，係感染急性腸胃炎、疱疹性咽峽炎、沙門桿菌及蜂窩性組織炎合併菌血症。
(五)原告戊○○於92年6月27日至佳音小兒科診所就醫打預防針，醫囑因為語言發展遲緩現象建議至大醫院兒童心智科檢查。原告戊○○於93年5月12日經長庚紀念醫院兒童復健科診斷為語言及細動作發展遲緩。於93年4月28日鑑定為輕度智障而發予身心障礙手冊。
上揭事實，既為兩造所不爭執，復有三軍總醫院94年11月1日集運字第0940020470號函附原告戊○○就診病歷資料原本（下稱系爭病歷）、行政院衛生署93年9月7日衛署醫字第0930215101號函附該署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）第0000000號鑑定書（下稱0000000號鑑定書，本院卷一第79頁至第83頁）、同署衛署醫字第0950201480號函附醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱0000000號鑑定書，本院卷二第11
0頁至第115頁）、中華民國身心障礙手冊影本1紙（本院卷一第38頁）、財團法人長庚紀念醫院診斷證明書93年4月28日、93年5月12日、93年11月3日各1紙（本院卷一第37頁、第
136頁、第137頁）、臺北市立婦幼綜合醫院早期療育發展評估中心發展遲緩兒童聯合評估中心綜合報告書1紙（本院卷一第138頁）、財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心病歷（本院卷二第7頁至第60頁）、臺北市立婦幼綜合醫院病歷（本院卷二第60頁至第70頁）、佳音小兒科診所診療記錄單（本院卷二第71頁至第76頁）在卷可證，自堪信為真實。
四、本件經兩造協議簡化爭點如下：
(一)舉證責任應由 何造 負責？
(二)被告於醫療過程中是否有過失？
(三)原告戊○○之輕度智障，與被告之醫療行為是否有因果關係？
(四)若被告確有過失致原告戊○○輕度智障，則損害賠償之金額若干？爰分述如下：
(一)舉證責任應由何造負責？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，民事訴訟法第277條、第288條第1項分別定有明文。原告主張於醫療糾紛案件之處理，應依民事訴訟法第277條但書規定減輕原告之舉證責任，且根據民法第191條之3但書規定，被告應就已盡危險防免義務盡舉證責任，就債務不履行損害賠償部分，亦應由被告就自己並無可歸責之事由，負舉證責任，另依照消保法規定，被告亦應就其醫療行為之提供符合科技專業水準可合理期待之安全性負舉證責任等語。被告則抗辯依93年4月9日新公布之醫療法第82條第2項規定之修法精神，醫療行為應無消保法之適用云云。經查：
⒈原告固稱醫療行為適用民法第191條之3規定，惟揆諸該
條立法意旨，其所規範之標的為：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者」，民法就上開工作及活動特別立法規範之理由在於：㈠從事危險事業或活動者製造危險來源，㈡僅從事危險事業或活動者於某種程度控制危險，㈢從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。醫療事業機構或醫護人員其工作之本質在於救護病患，減低病患因傷病所生之危險，而非製造危險來源，是其工作性質與本條立法規範之標的殊不相同，亦與立法理由中所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放煙火等工作或活動大相逕庭，縱使醫療事業機構或醫護人員使用醫藥或醫療方法救治病患有一定之風險或失敗率，亦不能認其係從事危險事業或活動者。從而，原告主張本件醫療糾紛案件可適用民法第191條之3但書規定由被告應就已盡危險防免義務盡舉證責任，並無理由，醫療侵權行為之請求權基礎仍應為民法第184條。⒉原告主張本件訴訟應適用消保法第7條、第51條規定，惟
就醫療行為是否屬於消保法所規範之「服務」，學說、實務爭議甚多，未有定論。主張醫療行為適用於消保法之論者，多以文義解釋為其依據，並以：「消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，闡述消保法第2條第1項第1款「消費」此一不確定法律概念之文義。前揭論點固非無見，惟本院則認醫療行為並非消保法所指之服務，理由有以下數端：
⑴依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要
給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消保法所指稱之消費性服務，均適用無過失責任。此一解釋結果，將架空民法體系之適用範圍，諒非立法者之本意。因此本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
⑵按消保法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進
國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為該法就其立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此為解釋之範圍。醫療行為之醫療過程或多或少具危險性，治療結果依目前醫療知識仍多不確定性。醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將消保法所規定之責任體系或懲罰性賠償金制度適用於醫療行為，醫師為降低危險，將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，而捨棄較有利於治癒病患但危險性較高者；且醫師基於自保之正常心理，將就醫療上具有一定風險之疾病，選擇性以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之弱勢病患，而此類病患又恰為最須醫療保護者，此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要之類型。上揭情形顯然違背消保法保護消費者權益之最高指導原則，由此益見將消保法適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必有所幫助，反可能增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於消保法適用範圍之列。⑶醫療行為與病患之生活安全或衛生固有莫大關係，然此要
屬醫療衛生相關之法律所必須規範，若有缺失，亦為立法者所應儘速立法，或其他社會救助體制（如醫療責任險等）所應保障之範圍，不能強加適用消保法之規定。
⑷本院既認醫療行為無消保法之適用，則原告主張依照消保
法規定被告應就其醫療行為之提供符合科技專業水準可合理期待之安全性負舉證責任乙節，即無可採。
⒊從而，原告主張被告應負損害賠償責任之依據，應為民法
第184條第1項、第188條第1項、第195條之侵權行為損害賠償請求權及同法第227條及第227條之1債務不履行損害賠償請求權。依民事訴訟法第277條規定意旨，在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該法律關係之權利發生事實，負舉證責任；是以，依舉證責任分配之法則，就侵權行為部分，原告應證明被告有過失、原告受有損害、被告之過失與原告之損害間有因果關係，就債務不履行部分，因民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明，故債務人即被告應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任，惟原告仍須證明其受有損害、其損害與被告之歸責事由間具有相當因果關係。然本件為醫療糾紛案件，原告為接受醫療行為之病患，其與被告即施以醫療行為之醫師間，就醫療專業之認識，處於極度不平等之地位，且核以目前醫療實務，病歷等相關醫療資訊與記錄均存在於醫療人員及所屬醫療機構，而隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義及舉證責任基本原則，而一再堅持上開舉證責任之分配，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和醫療糾紛事件之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。職此，病患固需舉證證明因醫療行為而受有損害，然有關醫療人員有無違反醫療上注意義務、病患所受損害與其注意義務違反間有無相當因果關係等節，則應依民事訴訟法第277條但書之規定，由醫療人員或其所屬醫療院所承擔舉證責任。從而，本件應由被告舉證證明其醫療行為並無過失、或原告輕度智障之結果與被告之過失間無相當因果關係。被告雖援引相關醫學見解與第0000000號鑑定書為證，原告亦提出相關醫學資料反駁被告所提證據，且稱醫事審議委員會之鑑定有「醫醫相護」情形，類似國外所稱「沉默共犯」（ConspiracyofSilence），為求公平合理，應由本院採用「優勢證據」原則（Prepon
deranceofevidence）認定事實，不須送請鑑定等語。惟兩造所提之證據既皆尚不足使本院依此而得心證，而我國民事訴訟法復未如比較法上採用優勢證據原則，而係於第288條第1項明文規定法官基於發現真實之必要，得依職權調查證據，顯見我國民事訴訟法並非規定法院應純以當事人所提證據之質量優劣而認定何造之主張為可採，而更著重於發現真實以貫徹公平正義；從而，本院基於發現真實之必要，爰依職權函請醫事審議委員會再就本件爭點鑑定而作成0000000號鑑定書。
⒋至原告稱醫療鑑定經過應該載明參與醫療鑑定之人的學、
經歷及醫學專業背景、初步鑑定的內容及鑑定的正反或協同意見各如何，本件鑑定報告並無上述「鑑定經過」之記載，自屬欠缺證據能力而不足採云云。惟查，該書面報告中雖未明確載明「鑑定之經過」乙欄，但在「案情概要」及「鑑定意見」各欄中已記明產生鑑定結果意見的過程，在敘述鑑定經過時，並附有參考書目，以該權威教科書之說明以表示產生鑑定結果意見的依據，足供法院參考以判斷鑑定結果意見是否正確。且行政院衛生署業以94年9月30日衛署字第0940221347號函（見本院卷二第85頁至第87頁）說明其鑑定流程及鑑定人員之資格、經歷。從而，原告徒以鑑定書面報告形式上不具「鑑定經過」之格式，指摘該鑑定不具證據能力，自有未當。
(二)被告於醫療過程中是否有過失？⒈被告於91年6月8日方發現原告戊○○之急性腸胃炎為沙
門氏菌所引起，是否有延誤治療之過失？⑴根據原告戊○○之病歷記載，原告戊○○誤食臭雞蛋後引
起高燒、嘔吐、腹瀉等症狀，及後來引起的沙門氏菌菌血症及蜂窩組織炎，固可回溯推測同年月2日原告戊○○患所罹患的腸胃炎，可能為沙門氏菌感染，並可合理推測其來源為此臭雞蛋。惟一般沙門氏菌腸胃炎若無併發症，並不須給予抗生素治療，否則不但不能縮短病程，反而會延長沙門氏菌排泄的時間，故治療應以維持水、電解質平衡之支持性療法為重點；但若沙門氏菌一旦侵入血液導致菌血症、敗血症等較為嚴重之併發症，則醫療方向以早期診斷並投以適當之抗生素為重點，此乃臨床實務上就沙門氏菌腸胃炎之醫療護理原則（詳參： 趙舜卿 著，沙門氏菌腸炎，BabyLife育兒生活雜誌，2006年7月號）。本件雖可以後來之病程發展合理推斷入院時原告戊○○即已罹患沙門氏菌腸炎，惟依原告戊○○入院時所做之糞便培養，其結果為正常菌叢(NORMALINTESTINALFLORA)，此有三軍總醫院臨床病理科分析報告單1紙（本院卷一第41頁）可稽，病理分析未能檢驗出沙門氏菌感染之原因為：沙門氏菌腸炎之診斷，雖可藉由大便之細菌培養以證實，但並非每次大便培養皆可檢驗出沙門氏菌，此為醫學檢驗技術尚待發展之處，故未於入院時即將原告戊○○之急性腸胃炎診斷為沙門氏菌腸炎，並非被告乙○○、甲○○之疏誤所致。且被告甲○○縱未將原告戊○○之症狀診斷為沙門氏菌腸炎，惟其對於原告戊○○給予靜脈補液之支持性療法，仍符合一般沙門氏菌腸胃炎之醫療準則，亦無不當。此有0000000號鑑定書鑑定意見可資佐證，該鑑定意見亦認為：「病童誤食臭蛋黃，不久後上吐、下瀉及發燒，大便帶血絲及黏膜，符合細菌性腸胃炎的臨床表現，沙門氏菌為常見之致病菌。而病童住院後發炎指數不高，血絲黏膜大便未再出現，所以先做大便細菌培養後，給予支持性療法觀察病程，並無不當。第一次大便細菌培養並未顯示有特殊致病菌，發燒情形亦有一度改善，因此初期診斷及治療並無問題。」⑵是否誤診腸病毒？
原告固稱未曾發現原告戊○○口腔中有水泡、原告戊○○並無流口水等病徵，且腸病毒不可能於3天內即痊癒等語。惟依0000000號鑑定書所載，腸病毒疱疹性咽峽炎之診斷，最主要診斷依據為發燒合併口咽部之局部潰瘍或水泡，一般病程為3至6天，可知腸病毒病程未必均長達1週，且疱疹性咽峽炎所引起之水泡及潰瘍係出現於口腔後部，於發病第1天咽峽部可能係正常或僅有些微紅暈水泡，至第2、3天才有明顯小水泡或潰瘍，而流口水並非典型之臨床症狀。經查，根據系爭病歷記載，被告乙○○確於原告戊○○發燒後，發現軟腭處有潰瘍及水泡，而診斷為感染腸病毒，原告戊○○軟腭部分亦於3天後恢復正常，臨床上符合腸病毒所引起之疱疹咽峽炎，原告並未舉證證明原告戊○○當時確無口腔潰瘍或水泡之情形，原告丁○○雖稱其曾以手電筒照射原告戊○○口腔仔細觀察而未見水泡，然其未使用壓舌板，觀察之範圍恐受限制，或其子當時之症狀尚屬輕微所致，非可徒以此即指被告之診斷有誤。
⒉於91年6月3日即發現點滴針頭漏液，至同年月8日方更
換針頭，是否有過失？原告主張依行政院衛生署疾病管制局訂定「侵入性醫療作業基準」第15章《周邊靜脈導管置放術的注意事項》指出：「輸液導管使用不宜超過3日。」美國疾病管制及預防中心(CDC)訂定「預防血管內注射點滴感染指導方針」第11頁指出：「短暫的周邊點滴通常在72～96小時之內被更換，以降低感染的危險，同時減輕病人因靜脈炎所造成的痛苦。」，被告應於3至4天內更換1次針頭云云。被告則辯稱所謂「醫院有規定一般在3至4天內就要更換一次針頭」，乃成人內科之規定，在小兒科並無此明文等語。
經查：
⑴依照小兒科（NelsonTextbookofPediatricsBehrmanet
al,17thedition,2004,p.858-861）教科書，小於
1歲孩子，留置針使用期間超過144小時，會增加留置針感染的機會，並無明文規定小兒科病人靜脈留置針應多久更換一次，臨床實務操作亦無強制規定更換靜脈留置針之時間。原告戊○○靜脈留置針留置時間約120小時，仍屬可接受範圍內。
⑵最重要的是醫護人員要仔細觀察點滴注射部位有無紅腫、
並留意點滴是否順暢，一旦有感染跡象或局部水腫，應立即更換。此有上揭0000000號鑑定書及0000000號鑑定書附卷為憑。揆諸上開鑑定意見，臨床實務操作上，小兒科病人靜脈留置針頭並無一定使用期間之限制，從而原告僅以被告逾3、4日未更換點滴乙節，即指被告有過失，並非有理。原告主張依被告三軍總醫院之規定，小兒靜脈注射應由醫師負責，而原告戊○○之靜脈留置針係由被告甲○○負責等語，亦為被告所不爭執，自堪認原告戊○○靜脈留置針之注射及更換係被告甲○○之職責，從而被告甲○○自應就該靜脈留置針之情況妥為追蹤觀察。查該靜脈留置針有點滴漏液情事，須由護士貼上層層紙膠，方能固定等情，業據原告丁○○陳述明確，且被告甲○○於91年
6月7日之系爭病歷中亦記載：「…IVcathinsertionsite：許多紙膠固定，不知有無水腫…」等語（見臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3268號卷第75頁），顯見原告丁○○所述非虛。被告甲○○固於同日之系爭病歷中記載：「…小夜班小姐反應IVcath從6/2至今未re-on，而我也非常訝異，因為前2天一直未有小姐提醒我IVcath未更換的事。且這兩天我們查房時，發現IVcontrol
Bag已有更新，當然以為IVcath已更換過（且應是值班大夫re-on的）。…當時…打點滴處無法check，（小姐也未告知有手腫狀況）。」（見同上偵查卷第75頁），惟由其記載可知，至遲於91年6月6日被告甲○○即負責查房，其既負責該靜脈留置針之注射，於巡房時自應就該靜脈留置針之情況善盡注意義務，然竟未發現點滴漏液，已屬可議，蓋點滴漏液將使靜脈注射無法發揮功效，嚴重影響病患之治療，護士以層層紙膠反覆黏貼固定靜脈留置針，亦僅屬治標不治本之道；況既有黏貼許多紙膠之狀況，甚為明顯，則何以被告甲○○竟未能以此察覺有點滴漏液之情形？顯見其對原告戊○○之照護自有疏誤，且小兒點滴注射既屬被告甲○○之職責，自不能因護士未告知而空言卸責。又被告甲○○亦未發現原告戊○○其時已有手部水腫之狀況，益可徵其並未確實觀察留意原告戊○○點滴注射處之情況，揆諸前揭鑑定意見，此乃醫護人員首應注意之點，被告甲○○疏未就此觀察，並妥為處理，難謂無過失。又依被告甲○○於系爭病歷中所述，對於該靜脈留置針自同年月2日至7日均未更換一事甚感訝異，顯見醫療常規上縱無明文規範靜脈留置針頭之使用期限，依被告甲○○個人認知及判斷，該靜脈留置針頭當時亦早已應更換，就該靜脈留置針是否已更換，自應與值班醫師詳為確認，非可僅以主觀臆測值班醫師應已更換，即認已盡照護之責。從而，被告甲○○負責該靜脈留置針之注射，且為有權限更換靜脈留置針之人，自應就原告戊○○注射點滴處有無感染或水腫之情形嚴加注意，惟其竟於查房時未對原告戊○○妥為觀察照護，致不知其注射處有點滴漏液及水腫之情事，自屬有過失。被告甲○○對原告戊○○之點滴照護既有過失，主治醫師被告乙○○負責領導醫療團隊，自亦有疏於監督之過失，被告三軍總醫院為本件醫療契約之當事人，自應就其醫師於進行醫療行為時之過失，依民法第224條規定，與自己之過失負同一責任。
⒊被告是否誤診蜂窩性組織炎為水腫？
依第0000000號、第0000000號鑑定書之鑑定意見，輸液靜注造成之水腫不會合併紅、熱之症狀，蜂窩性組織炎則會有紅、腫、熱、痛之症狀；根據病歷記載，病童剛移除右手背靜脈留置針時，局部有腫痛，但並無紅熱或潰瘍，診斷為水腫，並無不妥，由其後病程觀察，應是細菌侵入水腫造成繼發之蜂窩性組織炎。就上開鑑定意見，原告則主張原告戊○○有白血球上升及發燒之情形，可證明其右手背靜脈留置針部分有發炎現象，紅、腫、熱、痛是發炎後同時出現的身體反應，原告戊○○既有發炎現象，則鑑定報告認為僅有腫痛而無紅熱，於理不符，又鑑定人員並非原告戊○○，不能知原告戊○○對患部有無熱感，其所言不足為憑；另就原告戊○○右手背留置針頭部分，原告主張有潰爛云云，被告則稱先前發現為水腫，並無潰爛等語。經查：
⑴蜂窩性組織炎之臨床表徵為局部呈現紅、腫、熱和脹痛，
並逐漸化膿和壞死，全身會有發冷、發熱、不適，和白血球增多之症狀。蜂窩性組織炎在發作前，通常是患部先有小傷口，如蚊蟲咬傷、小擦傷、小割傷或是香港腳的糜爛傷口，但並非有傷口的人都會得到，較容易被感染者為抵抗力低者，或是傷口處於易受感染的環境。鑑定意見中明確指出水腫不會出現紅熱之情況，故紅、腫、熱、痛及逐漸化膿之症狀為蜂窩性組織炎之臨床重要觀察指標，被告甲○○是否誤將蜂窩性組織炎診斷為水腫，首應探究當時原告戊○○之右手背傷口是否有紅、腫、熱、痛或化膿之情形出現，而為被告甲○○所忽略或誤判。
⑵被告甲○○於91年6月8日之病歷中記載：「…我仔細檢
查手水腫狀況，並無燙、化膿現象。且據家屬描述，點滴拔除時，IVcath有一半在外面。當時小朋友有lowgrad
efever，但activity尚可，因此判定手應為水腫，且要family回去熱敷…」（見同上偵查卷第77頁）。是以，依據被告甲○○於當日近午時之觀察，患處雖有水腫，但無「紅、熱」，亦未有化膿之情況，故未立即診斷為蜂窩性組織炎尚無不當。而同日值班時間原告戊○○之右手背打針傷口處發現有膿，即診斷為蜂窩性組織炎合併敗血症，給予抗生素治療，鑑定意見認由其後病程觀察，應是細菌侵入水腫造成繼發之蜂窩性組織炎，並無不符醫療常規。⒋對年幼之原告戊○○施打強效第三線抗生素是否將造成其
腸道黏膜受損，而有過失？臨床實務上就重症沙門氏菌腸炎及蜂窩性組織炎之治療，咸認為應施以抗生素治療，尤其當沙門氏菌腸炎有合併敗血症之情形出現時，必須及早使用抗生素，且以第三代抗生素（Rocephin）有較好之療效。第0000000號鑑定書鑑定意見亦認為：「病童當時為沙門氏菌菌血症及蜂窩性組織炎，第三代抗生素為目前抗生素之首選藥物，臨床治療使用此藥物，應為適當。」從而，被告對原告戊○○施用第三代抗生素，應為妥適之醫療舉措，並無過失。至原告戊○○之腸道黏膜受損，應係因腸道受沙門氏菌之侵犯所致。
⒌結論：被告就原告戊○○點滴漏液及手部水腫之情形疏於
注意，而未適時更換靜脈留置針，為有過失；惟其其餘醫療措施，均與醫療常規相符，並無不當。
(三)原告戊○○之輕度智障，與被告之醫療行為是否有因果關係？原告主張原告戊○○因感染沙門氏菌導致腦部受損，且原告丁○○於出院前曾向醫師詢問，惟醫師僅以「家長多心」為由隨意檢驗，然使用抗生素所造成之後遺症未必會即時顯現，出院時無神經系統受到影響或有特殊神經學異常並不表示抗生素沒有造成戊○○「輕度智障」的副作用云云；被告則以原告之「輕度智障」與被告之醫療行為無因果關係，且兒童輕度智障之形成原因均與生物性原因較有關，包括基因症狀合併多重輕度先天異常、胎兒發育異常、分娩過程的事件、子宮內暴露到藥物、性染色體異常、家族遺傳等，原告主張並非有理等語，資以抗辯。經查：⒈據長庚紀念中心復健科學及工程服務中心93年8月13日報
告單（見本院卷二第35頁至第36頁）所載，原告戊○○雖有嚴重語言發展遲緩之現象，然其智力程度仍屬正常，是以原告戊○○雖因發展遲緩而經診斷為輕度智障，然其是否確有腦部受損之情形，仍非無疑。
⒉是否因未換點滴針頭而導致感染沙門氏菌而引起蜂窩性組
織炎，嗣引起敗血症而造成原告戊○○之輕度智障？⑴原告主張沙門氏菌之感染為針頭未適時更換造成，或至少
及時更換針頭可減低感染蜂窩性組織炎之機率，被告則抗辯此與點滴注射之針頭無關，蓋「沙門氏菌」為腸道菌屬，無法於表皮生長。經查，沙門氏菌為腸道菌，與一般常見造成蜂窩組織炎的細菌即表皮葡萄球菌及金黃色葡萄球菌Ａ型鏈球菌並不相同：蜂窩性組織炎係皮膚傷口的細菌感染，細菌除由傷口侵入皮膚組織外，亦可能因身體其他部位有細菌感染而造成，詳言之，①一般表皮葡萄球菌、金黃色葡萄球菌及Ａ型鏈球菌造成之蜂窩組織炎，與表皮的帶菌狀況較為相關，此乃因為該等細菌從表皮進入的機會較大，因此上述細菌所造成之蜂窩性組織炎，即可能與打點滴處之清潔有關；②沙門氏菌引起沙門氏菌腸胃炎後，則可因腸道黏膜的破壞而造成菌血症，細菌游走散布全身，更可伺機附著於點滴注射管處，造成局部化膿，此現象與點滴留置時間的長短則無直接相關，此有卷附000000
0號鑑定書及本院93年度聲判字第41號刑事裁定所載臺北市立聯合醫院94年1月26日北市醫陽字第09431105900號函足稽。依三軍總醫院臨床病理科分析報告單（見同上偵查卷第124頁）所載，原告戊○○右手手背感染蜂窩性組織炎處之手部化膿物培養(PUS)結果為沙門氏菌C1菌屬
(SalmonellagroupC1)，可知引發原告戊○○之蜂窩性組織炎者為沙門氏菌，其感染原因為沙門氏菌腸炎引起菌血症，細菌隨血液游走而附著於點滴注射處，造成蜂窩性組織炎，與點滴留置期間之長短並無相關，亦無從推知及時更換點滴即可避免蜂窩性組織炎之感染。且依醫學文獻之記載，蜂窩性組織炎不及時治療，可能引發骨髓炎，甚至截肢的危機，若出現發燒、全身不適及淋巴腺腫等狀，則細菌侵入血液中，易造成敗血症，恐有生命危險。故縱然因被告未及時更換點滴致原告戊○○感染蜂窩性組織炎，亦與其發展遲緩無關。
⑵原告固有未適時更換靜脈留置針之過失，然其過失與原告
戊○○右手背注射點滴處感染沙門氏菌而造成蜂窩性組織炎並無相當因果關係，且被告就原告戊○○所感染沙門氏菌腸炎之醫療處置並無失當，前已詳述。從而，被告之醫療行為與原告戊○○感染沙門氏菌菌血症、蜂窩性組織炎及敗血症均無相當因果關係，亦與原告戊○○之輕度智障無相當因果關係。
⒊是否因誤用抗生素而造成原告戊○○之輕度智障？
抗生素之使用，於本件病例係妥適處置，已如前述；且依據病歷記載，原告戊○○於91年6月8日出現發燒、發炎指數高（CRP20.34mg/dl）、血小板低下（17000/uL）及敗血症時，立即給予抗生素治療後，發燒情形和發炎指數改善、血小板回升，病童的活動力也明顯改善，抗生素並使用一個完整療程，至出院時並無神經系統受到影響或有特殊神經學異常，與近2年後之輕度智障的診斷，並無因果關係，亦有第0000000號、0000000號鑑定書在卷可稽，原告主張使用抗生素與輕度智障間有因果關係，自屬無據。
⒋從而，原告戊○○之輕度智障與被告之醫療行為間，並無相當因果關係。
(四)若被告確有過失致原告戊○○輕度智障，則損害賠償之金額若干？被告於醫療過程中雖有未適時更換留置針頭之過失，然該項過失與原告戊○○感染蜂窩性組織炎及輕度智障並無相當因果關係，被告自無須就原告之損害負賠償責任，是就被告應負損害賠償之金額為若干乙節，即毋庸再行審究。
五、綜上所述，被告醫療上之過失與原告之輕度智障間，並無相當因果關係，從而，原告依侵權行為、債務不履行及消保法之法律關係，訴請被告連帶負損害賠償責任，及請求被告三軍總醫院給付懲罰性賠償金，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國95年9月28日
醫療法庭審判長法官黃小瑩
法官楊智勝法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月2日
書記官趙信義