裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3157號刑事判決
裁判日期：民國93年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三一五七號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一三八二號，中華民國九十三年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一四０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之安非他命拾肆小包（驗餘淨重共陸點伍陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年十二月四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十七年二月十六日確定，送監執行，於八十七年八月二十九日執行完畢，猶不知悔悟。其於九十二年一月四日二十時許，駕駛五Ｔ─四五八二號自小客車至台北縣三重市○○路與三和路口，搭載綽號「阿弟」者，該綽號「阿弟」者將第二級毒品安非他命十四小包寄藏於甲○○駕駛之車上，甲○○因受寄藏而持有該十四包安非他命。嗣於同日二十三時，在 臺北縣 三重市○○路○段○號前，為警查獲，於其駕駛之自小客車上，取出安非他命十四小包（總毛重十‧六九公克，總淨重七‧一九公克，取樣０‧六二公克供鑑驗用罄，總餘重六‧五六公克），並扣押之。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開被告甲○○因受寄藏而持有第二級毒品安非他命之事實，已據其於警訊供明（偵字第一四０四號卷第八頁），並有為警查獲之安非他命扣押可資佐證，而扣押之安非他命經送檢驗結果，共十四小包（扣押物品清單誤載為十三小包），係甲基安非他命，總毛重十‧六九公克，總淨重七‧一九公克，取樣０‧六二公克供鑑驗用罄，總餘重六‧五六公克，此有內政部刑事警察局九十二年七月七日刑鑑字第０九二０一一三九六一號鑑驗通知書在卷可憑（原審訴字卷第四十六頁），事證甚明，被告於本院改稱該扣押之安非他命係綽號「阿弟」者持有，伊當時在開車云云，為事後卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告於八十六年十二月四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十七年二月十六日確定，卷可稽（本院卷第十六頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年以內，再犯法定刑含有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。（被告係因受寄藏而持有本案之安非他命，與其先前因施用而持有安非他命之原因不同，且持有部分亦無重疊情事，其此次持有第二級毒品，與其先前施用或持有第二級毒品間，無實質上一罪之關係。）
三、原審未予詳查，遽認被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分全部無罪，而未論及被告持有第二級毒品部分，稍有未合，檢察官上訴意旨亦指摘及此，應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分予以撤銷改判。爰審被告因受寄藏而持有安非他命，其持有數量為十四小包，驗後總餘重六‧五六公克，及犯後於警訊坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命十四小包（驗餘總淨重六‧五六公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。至於取樣０‧六二公克供鑑驗部分，業已用罄，不為沒收銷燬之諭知。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告意圖販賣，於九十二年一月四日，以其所有之0000
000000號電話，與 周秉輝 聯絡，並相約在臺北縣三重市○○路○段便利商店前，欲將其所持有之第二級毒品安非他命十三小包，以每小包（約零點三公克）新臺幣（下同）一千元之代價，販賣給周秉輝，嗣該兩人於當天二十三時許在約定處所見面後，未及交易，即為警當場發現而四處逃散，惟警方仍隨即在臺北縣三重市○○路○段○號前，逮捕被告，並在被告所駕駛之五Ｔ─四五八二號自小客車上，查獲其持有第二級毒品安非他命十三包（淨重共九點三公克）、0000000000號電話一支，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百
五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。再利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則販賣、施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
㈢公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係以證人周秉輝、 林佩鈺
之證詞，及扣案之安非他命十四小包、門號0000000000號行動電話一具，以及聯華電信警調單位回覆函、中華電信股份有限公司所檢送0000000000號行動電話通聯記錄為證，並認為被告係門號0000000000號行動電話之真正使用人，即係與周秉輝相約在臺北縣三重市○○路○段統便利商店前交易毒品之人等為論據。
㈣訊據被告否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：為警查獲當日，因
綽號「阿弟」之男子要跟周秉輝見面，伊才開車載「阿弟」去查獲地，「阿弟」有下車，伊停車在等「阿弟」，警察就來逮捕伊，車上查獲的安非他命係阿弟的，門號0000000000號行動電話之前係伊在使用，惟伊後來就交給「阿弟」使用，伊並沒有販賣安非他命予周秉輝，扣案之安非他命也不是伊所有，是「阿弟」帶來的，「阿弟」為何會帶十三包安非他命，伊並不清楚等語。
㈤經查：
⒈證人周秉輝經原審傳拘未到庭，其雖於九十二年一月五日警訊時證稱：伊大
概向甲○○買過四至五次安非他命，伊每次都是以一千元一小包安非他命（約０．三公克）之價格向甲○○購買，伊每次都是以自己之行動電話0000000000號撥0000000000號行動電話給甲○○，他便會約伊在三重市○○路○段７─超商前見面，第一次是在九十一年九月底，伊打行動電話0000000000號給甲○○，他約伊在三重市○○路○段７─超商前交易，最近一次就是警方所查獲這一次，伊等尚未交易完成，在此之前的交易是在九十一年十二月底晚上大約二十三時許，也是在三重市○○路○段７─超商前交易等語（見偵字第一四０四號卷第十七頁正反面），惟證人周秉輝於九十二年一月五日檢察官偵查訊問時改稱：九十二年一月四日晚上十一時，在三重市○○路○段○號前，伊不是向甲○○買安非他命，是向「阿弟」買安非他命，車上查到的安非他命，伊不知道是誰的，．
．伊買過四到五次，一次一千元云云（見同上卷第四十五頁正反面），則證人周秉輝於警訊及偵查時就其是否有向被告購買安非他命乙節，同一日之證詞即反覆不一，差異甚大，其於警訊時指證向被告購買安非他命之證詞，即非無疑，況證人周秉輝嗣於九十二年一月十四日檢察官再次訊問時亦證稱：
伊在警訊中所言不實在，甲○○沒有賣毒品給伊，真正賣伊的人是「阿弟仔」，電話0000000000，「阿弟仔」那時人還是在超商內等語（見同上卷第四十六頁反面），再觀諸卷附門號0000000000號行動電話九十一年十二月二十日至九十二年一月四日通聯記錄（見同上卷第六十頁至第七十二頁），門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於九十二年一月三日、同年月四日均無互為撥打之記錄，與證人周秉輝於警訊所證稱：伊每次都是以自己之行動電話0000000000號撥0000000000號行動電話給甲○○買安非他命，．
．最近一次就是警方所查獲這一次（即九十二年一月四日為警查獲之時）等語齟齬。綜上，證人周秉輝之警訊證詞，有重大瑕疵，不可採信。
⒉門號0000000000號為供轉接之行動電動號碼，其轉接門號為00
00000000號，有聯華電信警調單位回覆函附卷可憑（見同上偵查卷第五十九頁），而原審復將扣案之行動電話內ＳＩＭ卡檢送泛亞電信股份有限公司以查明該扣案之行動電話號碼，經查扣案之行動電話號碼確為0000000000號，且登記之使用人姓名為甲○○等情，亦有該公司九十二年十二月十七日（九二）泛亞Ｅ字第一一二四號函附卷可憑（見原審訴字卷第九十三頁、第九十四頁），參以證人林佩鈺於原審證稱：被告的電話是0000000000號、0000000000號，有時撥打前面的號碼會接到後面的號碼去，．．．0000000000號通聯記錄上九十二年一月四日所載之0000000000號行動電話係伊的電話等語（見原審訴字卷第一二七頁至第一三０頁），固足認被告迄於九十二年一月四日，仍持有使用扣案之0000000000號行動電話，而依卷附中華電信股份有限公司所檢送0000000000號行動電話通聯記錄，該支行動電話號碼於九十二年一月四日亦有與0000000000號行動電話撥接之記錄（見同上偵查卷第五十五頁），惟周秉輝所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於九十二年一月三日、同年月四日既無互為撥打之記錄，業如前述，究無法執被告所持有使用扣案之0000000000號行動電話，於九十二年一月四日仍與周秉輝所持用之上開行動電話通聯乙事，佐證證人周秉輝於警詢時所證稱其以0000000000號電話撥0000000000號行動電話予被告，以買受安非他命之情事，自難佐證公訴意旨所認被告有於九十二年一月四日以0000000000號電話與周秉輝聯絡，並相約交易安非他命之事實。
⒊警方於九十二年一月四日查獲被告時，雖於被告所駕駛之車號000000
0號自用小客車上，取出安非他命十四小包，並扣押之，惟被告係因綽號「阿弟」者之託，受寄藏而持有該批安非他命，有如前述，且查無其他積極確切證據足以證明被告有販賣營利之意圖，尚難以其受寄藏而持有，遽認其有意圖販賣而持有第二級毒品犯行。
㈥綜上論述，證人周秉輝於警訊之證言有重大瑕疵，且無其他補強證據，自不能
以證人周秉輝有瑕疵之指述，遽認被告有意圖販賣而持有第二級毒品之事實。至於證人林佩鈺之證詞、扣案之安非他命、門號0000000000號行動電話、聯華電信警調單位回覆函、中華電信股份有限公司所檢送0000000000號行動電話通聯記錄，均不能證明被告有意圖販賣而持有第二級毒品之事實，有如前述。此外，復查無其他積極確切證據足以證明被告有何意圖販賣而持有第二級毒品之事實，不能證明被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為被告此部分罪嫌與前開論罪科刑之持有第二級毒品部分間，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈦檢察官提起上訴，復引用起訴書所載即前述㈢所述之證據，並認為被告經警查
安非他命十三包，其應為持有人，被告深夜攜帶安非他命十三包之多，顯有販賣之意圖，況扣案之門號0000000000號行動電話，係被告使用，其於九十二年一月四日，撥打門號0000000000號得撥接至門號0000000000行動電話等情，認為被告有意圖販賣而持有第二級毒品之事實，惟查：檢察官所指上開各情，均不能證明被告有意圖販賣而持有第二級毒品，被告僅係單純持有第二級毒品，詳如前述。綜上，檢察官此部分之上訴為無理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十三年十二月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。