裁判字號：最高法院100年台上字第1579號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五七九號上訴人 李俊德 選任辯護人 洪國欽 律師（法律扶助律師）上訴人 劉勝 家選任辯護人 史乃文 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一六三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二三四七八、二三六三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人李俊德及 劉勝家 （以下除個別記載姓名者外，簡稱上訴人等）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，於民國九十八年八月六日下午五時四十一分許，在高雄縣林園鄉（現為高雄市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○○號前，將其等共同所有之海洛因一小包（毛重約0.
2公克），以新台幣（下同）五百元之價格販賣予 黃萬成 ，黃萬成從李俊德手中接過上開毒品海洛因，尚未將五百元交付給劉勝家時，適為巡邏路過之員警發現，黃萬成即將該包海洛因丟棄在地上；惟旋經警方在附近地上查獲並扣得上揭海洛因一包；另在李俊德身上查獲海洛因十六小包（合計淨重2.05公克，空包裝總重6.60公克，純質淨重0.75公克）等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟按：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不存在之違法。本件原判決認上訴人等共同販賣前述海洛因一包予黃萬成，該海洛因並已扣案。然觀諸判決理由，原判決僅據法務部調查局之鑑定書，認定在李俊德身上查獲之十六包粉末係海洛因（見原判決第四頁），就原判決認定之李俊德交付（販賣）予黃萬成之扣案物一包，何以係海洛因，並未敘明所憑之依據。依前述說明，即有判決理由不備之違法。㈡、證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述；因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性。即便原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述仍不具證據能力。依原判決之說明，可知上訴人等及黃萬成於偵、審中均否認本件係有償交易。黃萬成固於警詢時指證係以五百元向上訴人等購買云云。然第一審法院勘驗黃萬成之警詢錄音光碟後，認警方對黃萬成之詢問，「已達誘導之嫌，而有礙黃萬成陳述之真實性」，而不得作為證據（見第一審判決第三頁㈡以下至第五頁）。乃原判決並未敘明黃萬成之警詢陳述得否為證據，逕援引 梁福崇 （詢問黃萬成之員警）於第一審證述：「（黃萬成說毒品海洛因是向李俊德購買，是在查獲現場說的？還是在製作筆錄說的？）做筆錄時說的」。顯係將梁福崇詢問時聽聞自黃萬成之回應，作為論罪之依據。其採證於法尚有未合。㈢、科刑判決所認定之事實與卷內證據資料不符時，為證據上理由矛盾。原判決審酌黃萬成於偵、審中前後不一之陳述後，認上訴人等所辯及黃萬成所述雙方係偶遇云云，不可採信，應以黃萬成所述有關其事先以電話與李俊德聯絡詢問是否有毒品，較為可信等語（見原判決第四頁㈡以下）。經查，原判決係引述黃萬成於偵、審中證述：「當天下午五點多，我在家裡用行動電話打給李俊德，我的門號0000000000號打給李俊德，但李俊德的電話號碼我現在忘記了，我打過去時是李俊德接的，我跟他說他那邊有沒有東西」、「我當天是用公用電話打的，不是在家裡打的」等語，認黃萬成先以電話聯繫李俊德確認有無海洛因（見原判決第四頁㈡）。然稽諸卷附電話通聯紀錄，不論是黃萬成使用之0000000000號抑李俊德使用之0000000000號電話，於案發前，甚至前此之二日內，似未見雙方通話，或有公用電話打入李俊德上開電話之紀錄。如果無訛，原判決此部分之認定是否與事實相符，即非無疑。且黃萬成於警詢時陳稱：要購買毒品都去找劉勝家、李俊德，都是劉勝家帶我進去，他（李俊德）未留電話給我等語（見警卷第十七頁）。並未表示先以電話聯絡李俊德；李俊德更始終辯稱：是黃萬成遇到我並向（我）要毒品，說他人毒癮在發作等語（見警卷第五頁、偵字第二三四七八號卷一第五頁）。而依原判決之認定，本件確尚無價金之交付。則黃萬成是否先以電話聯絡李俊德探問有無毒品，抑單純偶遇，不僅有關黃萬成陳述之憑信性，於本件毒品之交付係轉讓抑販賣亦非全然無關。原判決未予究明，逕為不利上訴人等之認定，尚嫌率斷。以上或為上訴人等上訴指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月六日
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